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对外投资:管理风险及退出机制

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作者:金杜律师事务所 Neil Carabine

中国的对外直接投资在过去的十年有快速的增长。在2015年的对外直接投资总额为1115亿美元,连续第二年超越对内直接投资。随着新/简化监管渠道的设立,预计中国的对外直接投资在将来五年的每年增长率将超过10%[1]。中国的第十三个五年计划亦鼓励中国投资者在更广泛的行业范围(例如金融科技、高端制造及房地产)并购及投资活动。

随着中国实施“丝绸之路经济带”及“21世纪海上丝绸之路”(称为“一带一路”)政策,预期基建设施的投资将会显著增加。仅在2016年首季,中国投资者已经在“一带一路”国家(主要是新加坡、印度及印度尼西亚)作出了35.9亿美元的直接投资,比2015年同期上升了40.2%(根据中国商务部资料)。随着中国投资者期望在全球市场扮演日益重要的角色,本文章将着眼于投资者可以采取的主要步骤,以便减低其风险以及取得其投资的法律保障。 

对外投资主要风险


1. 概述 

投资者必须明白,大型投资项目既提供了机会,但同时面对各种风险及挑战。理解如何控制、驾驭及减低这些风险,是确保项目成功及盈利的关键。与对外直接投资相关的若干主要风险包括:

  • 国家运行风险——包括与国家安全、政治稳定、政府效率、当地劳动市场问题、金融风险、税务政策及当地基建设施标准相关的风险。 

  • 政治风险——当投资于政治不稳定国家时,投资者可能面对多项政治风险,包括影响到价格、产出、活动及货币汇出的政府政策的重大改变或制度变更。政治风险还可能由政府控制之外的因素引起,例如:战争、革命、恐怖主义、劳工罢工、强夺、国内动荡等。

  • 信用风险——对外直接投资的重大风险之一,是东道国可能在外国贷款及/或投资项目方面违约。在信誉度欠佳的多个一带一路国家,这种风险特别高。投资者还应意识到,在金融危机期间,政府可能获得豁免提供在双边投资条约项下提供的实质性保护(如下所讨论)。 

2. 由外判专家进行风险分析

因此,投资者应考虑将风险分析外判给外部专家,他们将能够协助识别对外投资潜在的风险,并将该等风险计入对外投资项目的成本之内。外部顾问提供一系列范围的专业服务,包括:

  • 经济及政治风险咨询及分析——提供度身定做、客户特定的报告,报告将评估与具体交易 / 投资相关的政治、经济及安全风险。 

  • 反腐败风险评估及尽职调查——识别与政府客户及监管机构的互动相关的风险,确保符合反腐败法律,及为董事及高管提供与反腐败合规相关的足够培训。 

  • 运行风险管理——制定策略、政策及解决方案,以保护资产及减低源自运行风险的损失的可能性,并提供危机应变服务,协助减低可能影响到投资者在东道国的业务的关键事件的影响。

腐败风险


1. 中国法律项下的刑事犯罪行为

中国投资者还应意识到,由于中国在2011年引入国外反腐败法律,其海外活动存在中国法律项下的刑事责任的潜在风险。该等法律在性质上与英国反贿赂法(2010年)及美国反海外腐败法(1977年)相似。中国刑法第164条规定,中国公司或个人为谋取不当商业目的,贿赂“外国政府官员”及“国际公共组织官员”,均属刑事罪行。  

法律规定贿赂的最低门槛金额为30,000元人民币(约4,500美元),任何人违法将被扣留及处以10年以下有期徒刑,并处罚金。处罚的罚金取决于犯罪行为的严重性,但迄今为止,中国反腐败法律项下施加的最大罚金为30亿元人民币。重要的是,除了从事了犯罪行为的公司的直接责任高管或责任人员需要受到以上所述的处罚之外,公司本身亦要被处以罚金。 然而,需要注意的是,第164条规定,行贿人在被调查前主动报案的,可以获得宽大处理。  

2. 确保符合反腐败法律

确保符合这些法律以及避免刑事责任的最有效方法,是设立健全的反腐败制度。有效的反腐败制度应具有涵盖如下预防、侦测及反应三个方面的主要支柱:


3. 反腐败尽职调查 

投资者需要记住,调查及起诉可以在没有实际知悉支付了贿赂的情况下发生。因此,当进行收购或投资时,投资者应确保其具有足够的反腐败尽职调查流程。在收购或投资前,通过收集以下领域的信息可以发现主要风险领域:

  • 公司的控制环境:政策、程序、雇员培训、审计环境和举报者问题;

  • 任何正在进行的或过去的调查(政府或内部)、不利的审计发现(外部或内部),或对于违反反腐败法律或政策的雇员纪律;

  • 任何公司的政府出售的性质和范围,以及重要的政府合同或竞标历史;

  • 任何与政府官员或国有企业的雇员或家属关系;

  • 任何公司的重要监管关系,例如主要牌照、许可及其他批准(如,关注与该等监管机构联络的雇员);及

  • 公司与经销商、销售代理、顾问及第三方及中介的关系,特别是与政府客户或监管机构联络的前述人士。

外国投资制度的成本


1. 监管问题

当进行收购或投资时,外国投资者经常面对不可预测的监管、过分监管繁文缛节、投资限制及取得许可及批准时的反复延误。通过这些不可预测的政府决策程序可能会导致延误及成本超支。即使在历史上对投资者友好的司法管辖区,外国投资者亦可能会在公共资产私有化时面对挑战及政治反对。对Ausgrid的拟议收购便是一个例子。

Ausgrid

2016年8月19日,澳大利亚政府宣布其已经禁止中国内地和香港的投资者拟收购Ausgrid(一家国有电力生产商)50.4%股权的项目。在拒绝竞标时,澳大利亚政府指出并购将违背国家利益,包括存在与Ausgrid的业务有关的不明确的安全顾虑。然而,自2001年以来,澳大利亚政府仅拒绝为数不多的项目(少于收到的非房地产项目申请的1%)。

2. 外国投资规定

外国投资规定不仅涵盖受限制行业,还就拥有权设定上限。例如,某些国家(例如菲律宾)禁止外国公民在当地注册成立的公司担任管理层职位。这种情形导致成本的巨额增加,投资者不得不在主要职位上在“真正”指示的影子管理层之外聘请当地管理层,导致职位重复。   

此外,虽然某些司法管辖区可能允许最初的过半数外国拥有权,但是当地法律可能要求外国投资者逐渐将其权益出售给当地合作伙伴,导致贱卖资产和被压低价格。例如,印度尼西亚法律要求外国投资者在开始生产的第15年之前,取决于活动的性质,出售其持有的当地矿业股权至最高的51%。

双边投资条约——能否针对主权风险提供保护?


1. 什么是双边投资条约以及其作用?

双边投资条约是两个国家之间的国际法律文书,旨在为每一国家的私人外国“投资者”在另一国家的“投资”提供互惠保护。双边投资条约十分重要,因为:

  • 其对东道国采取的行动提供范围广泛的实质保护(以下讨论);

  • 外国投资者还可以通过保密及独立的投资仲裁(例如国际投资争端解决中心、联合国国际贸易法委员会,或国际仲裁法院等私人仲裁机构)对东道国强制执行其在双边投资条约项下的权利;及

  • 裁决通常可以在国内法院强制执行(例如,国际投资争端解决中心裁决可以通过缔约国的国内法院作为最终裁决强制执行,而非国际投资争端解决中心裁决则通常根据纽约公约强制执行)。


               

2. 与中国签订了双边投资条约的主要国家

目前,中国有效的双边投资条约共129项,自2008年至今已经与美国进行了28轮谈判,期望可在今年与美国最后订立双边投资条约。


3. 如何符合资格取得投资保护 

为了依赖具体双边投资条约提供的保护,外国公司将需要符合作为“投资者”的资格,且投资必须是双边投资条约项下定义的受保护“投资”。

谁是“投资者”?

双边投资条约适用不同的标准确定一家公司是否被视为一个具体双边投资条约缔约国的投资者。例如,许多双边投资条约参考以下各项确定一家公司的国籍:

  • 其注册成立地;

  • 公司管理层的席位概念;或 

  • 直接或间接控制公司的外国个人或公司。

重要的是,应该注意某些双边投资条约将政府控制实体(例如,国有企业,主权财富基金等)排除于投资者的定义之外,而某些国家则除了标准的双边投资条约之外,还制定另外的政策特别适用于政府控制实体的投资。 

什么是合格“投资”?

大部分双边投资条约宽松地定义合资格投资,例如定义为“所有种类资产”或“所有种类投资”,包括有形 / 无形财产,公司股份及合约权利。法庭在评估是否存在合资格投资时,还将考虑投资的期限、投资者承诺 / 开支的程度、投资者承担的风险程度以及对东道国经济的贡献等。某些双边投资条约还纳入投资负面清单,清单上的投资(例如在若干受保护行业的投资)将被排除于双边投资条约项下的保护。 

4. 设计投资结构以取得最大限度的条约保护

审慎投资者应在开始时便考虑投资架构,以最大限度地取得保护,因为双边投资条约的范围及涵盖程度会因为较旧及较新双边投资条约以及因为地区而大不一样。例如,中国早期的多个双边投资条约仅限于对征用及赔偿的索赔(例如,中国 - 加纳双边投资条约),虽然近年有所改变,自2002年起,中国一直积极谈判 / 修订其较旧的双边投资条约。      

在以下描述的限制的前提下,通常可以将投资结构设计为使公司可以受惠于有关东道国订立的双边投资条约,即使公司的最终本国并没有与该东道国订立双边投资条约。如果投资者正寻求从具体的双边投资条约取得保护,其可利用符合该条约的所有先决条件的适合投资工具,即可达至这一目标。  

在这方面,荷兰是既提供优惠税收待遇,又提供投资者友好双边投资条约广泛网络的主要司法管辖区之一。例如,荷兰已经与非洲国家订立超过25个双边投资条约,保障通过荷兰投资公司在有关双边投资条约非洲国家作出的跨境投资。


限制 

然而,某些条约包含“拒绝享受优惠”条款,防止该类型的条约国家选择,该条款允许东道国拒绝由第三方国民拥有或控制或在公司的注册成立地没有实质商业行为的公司提出的诉求。同样,如果投资重组时争议已经出现,或投资者充分预见其争议,则仲裁法庭可基于管辖理由而拒绝有关诉求(例如,菲利普莫里斯(Philip Morris))。 

菲利普莫里斯 诉 澳大利亚[2]  

菲利普莫里斯在2011年11月就《烟草平装法案》(2011年) 提出香港 - 澳大利亚双边投资条约项下的诉求。就在提出其诉求之前不久,菲利普莫里斯在其知悉澳大利亚政府可能将要实施有关立法的时候将其澳大利亚业务转让给香港拥有权。仲裁法庭基于管辖理由拒绝了菲利普莫里斯的诉求,提出企业重组是“滥用程序”,其纯粹目的是试图寻求香港 – 澳大利亚双边投资条约项下的保护。


5. 双边投资条约如何保障我的投资?

双边投资条约针对东道国采取的行动提供一系列广泛的实质保护,其中包括:

  • 公平合理的对待:所有投资者/投资都将被公平合理的对待。一般而言,各国应维持与投资者合理预期相符的可预测的投资环境。例如,在东道国撤销投资者营业执照,或打破外国投资者对于“投资可获东道国支持”持有的预期时,外国投资者可依赖公平合理对待条款行事。

  • 无歧视:不得采取任何措施区别对待特定类别(如,以行业、国籍等划分的)投资者或投资。

  • 有补偿征收:对投资者施加保护,防止政府假借国有化或出台新规等手段无故征收投资者财产,以致严重损害投资的商业价值。只有严格依法执行,并给予适当赔偿,方可征收财产。

  • 全面的保护和安全性:凡任何国家疏于履行尽职义务,也没有采取合理措施保护投资者不受他人行为侵害的,即构成违反国家责任的行为。例如,东道国没有采取充足措施制止游行示威人士、或该国武装分子实施任何实际损害投资的行为的,即已违反该国的国家责任。

但是,东道国亦可提出多种抗辩理由,其中包括:

  • 必要性:这是一项战爭时或经济危机出现时援引的抗辩理由,此时政府可主张在上述危机情形下采取的行动实属“必要”。只有出现极端情况时,方能依赖此项抗辩理由行事。

  • 公共政策:双边投资条约通常包含豁免条款,允许政府基于公共理由免于提供上述各项保护。例如,在Philip Morris案中,政府主张其以公共健康为由制定烟草警示包装立法。

退出机制


1. 项目进行不顺利時怎么办?

无论是否基于外资持股比例的法定限制,抑或出于更为实际的理由(例如,缺乏当地的商业合作关系或不熟悉当地商业操作),地方法律通常要求外国投资者与当地合作方进行合资。因而,外国投资者通常都会花费大量的时间和精力寻找适当的合作方,仔细商定合资公司的日常运营办法,但是,各方总是忽略至关重要的关键问题,例如,如何起草适当的僵局解决条款和退出机制,或者是否作出退出后持续有效的科技和服务安排。

2. 僵局解决条款和退出机制

当与当地合资方就重大事项出现未解决的僵局(例如,无法约定新的经营计划)时,关键是要有一个有效的僵局解决条款并具有适当的退出权利。首先,有效的僵局解决条款应包括一段时间的善意讨论,并规定一项交由各方高管人员处理(并在必要时将问题上升至所有权人层面)的解决机制。或者,如果涉及到技术性问题,各方可将该问题提交给一名独立专家(如,律师或会计师事务所等)处理。

如果合资方仍未解决僵局,则应有一项有效机制供合资方退出合资公司。这些包括:

  • 出售/购买权:指合资一方或各方有权要求对方按照订明价格购买或出售其各自在合资公司中的权益。这是在若干年后或更早些时候针对未解决的僵局行使的权利。

  • 俄罗斯轮盘:合资方中的任何一方(A)可向另一方(B)发出通知,提出按照A订明的价格将A的权益转让给B。B有权选择按照上述价格购买股份,或以同样的价格将自己持有的股份卖给A。

  • 违约时的终止权利:如发生违约事件时,应当授予非违约方一定的灵活度以行使出售/购买权。

但是,考虑到外资持股比例的限制,购买权对于外国投资者而言可能根本无法实现,因为他们需要找到新的当地合作方替代原先的合作方。

3. 科技和服务安排

在起草退出机制时,各方还应考虑其各自知识产权在退出后应作何安排,以及为保障合资公司在一方退出后仍持续经营而必要的其他过渡期问题。尤其是,投资者应该:

  • 考虑在合资方退出后,合资公司是否有权继续使用该退出方的商标或其他知识产权,以及该等使用的条件;

  • 明确在合资公司的经营期限内由各方开发的知识产权的安排(如,各方是否“免费”使用和利用其知识产权等);

  • 考虑合资公司与剩余方的知识产权授权许可合同终止的效果,以及该等合同是否应该变成需要支付使用费的合同(如未有安排);及

  • 剩余方是否希望取得退出方的持续或过渡时期的服务。

结束语


对于保障投资者有效管理风险,并在最大程度上利用可取得的投资保护而言,关键是要对对外的外商直接投资项目进行规划和管理。尤其是,投资者应该:

  • 尽早聘请外部顾问,协助评估和指导与对外投资有关的风险,并将此算入总体投资成本。

  • 精心设计投资架构,在有税收优惠的管辖区最大程度利用某些双边投资条约提供的全面保护;及

  • 在合资协议中纳入一项保有适当退出权利的有效僵局解决条款,允许合资方在项目进行不顺利时成功退出,以及就科技和服务安排是否在退出后持续有效这一问题制定相关条款。

注:

1. 资料来源:“中国对外直接投资的年增长率预期在未来的五年达到10%”,商务部, http://www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/m/201410/20141000771228.shtml, 24

2. 常设仲裁法院案件第2012-12号





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