非上市公司实施股权激励如何防止控制权旁落?|公司知径

伴随着苹果、华为、阿里巴巴、京东等众多实施了股权激励的企业所获得的巨大成功，股权激励已成为广受关注的热点话题。企业无论是想留住或者吸引人才，还是想快速发展，抑或是引入风投，股权激励都是重要的筹码或手段。因此，实施股权激励已成为绝大多数企业创始人、企业家的共识，但“万宝大战”公司控制权之争的教训历历在目，公司创始人难免担心因实施股权激励后股权减少而失去公司的控制权。

笔者认为，在对非上市公司股权激励制度设计时，应当且必须充分考虑公司创始人股权的稀释，以及在未来可能的融资所导致股权的进一步稀释问题，为防止控制权旁落，可以从以下几个方面进行预防：

文/高阳

一、设置股权安全边际

根据《公司法》的规定，股东会是公司最高权力机构，决定公司一切重大问题，股东会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。因此，如果需要保证表决权的全面控制，需要保证三分之二以上的表决权；对一般表决事项的控制，则需要保证二分之一以上的表决权。非上市公司在制定股权激励制度设计时，虽然在给激励对象多少股权上没有一个准确、具体的股权比例数据答案，但三分之二、二分之一的表决权比例需重点关注。

二、充分利用《公司法》同股可不同权的但书规定

根据《公司法》第四十二条的规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是公司章程另有规定的除外。“公司章程另有规定的除外”这一但书规定赋予了非上市公司在表决权上“同股不同权”的法律依据和空间。因此，如果公司创始人在进行股权激励后，股权比例被稀释至不足三分之二，甚至不足二分之一，也可以在公司章程中对表决权比例进行个性化制定，约定公司创始人仍享有三分之二以上或二分之一以上的表决权，从而实际控制公司的股东会。

三、设立有限合伙持股平台归集表决权

根据我国《合伙企业法》的规定，有限合伙企业是由普通合伙人来控制的，有限合伙人是不能参与有限合伙企业的经营管理和决策的。非上市公司在进行股权激励制度设计，可充分利用有限合伙企业的该特点，把员工股权、期权所对应的股权设立一个有限合伙企业作为持股平台，创始人担任普通合伙人（GP），激励对象为有限合伙人（LP）。这样持股平台在实施股权激励的公司所对应的表决权就控制在创始人手下。借助这种方式，公司预留出来的用于股权激励计划的这一部分股权都可以集中在创始人手上，进而保障创始人在公司股东会层面的持续控制权。

四、控制公司董事会

虽然在中国法律体系下，董事会的所有权力来源于股东会的明确授权。尽管如此，控制董事会仍是创始人控制公司的另一重要途径。非上市公司实施股权激励后，创始人的股权必然会被稀释，如果创始人担心股权减少，话语权降低甚至旁落，可采取如下方式控制公司董事会：首先，在公司章程中约定将董事会由选举制更改为委任制，即董事由股东委派；其次，根据《公司法》关于董事长的产生办法由公司章程规定的规定，可在公司章程中约定，公司董事长由创始人任命；第三，在公司章程中规定法定代表人由董事长担任；第四，规定公司章程的修订应由全体董事在按照规定程序召开的董事会会议上一致投赞成票方可通过。如此一来，创始人可以从制度上确保了永久的公司董事会实际控制人地位，无论股权如何被稀释。

五、约定投票委托权或一致行动协议

“投票权委托”即通过协议约定，某些股东将其投票权委托给其他特定股东行使。一致行动人协议是通过协议约定某些股东就特定事项采取一致行动，意见不一致时，跟随创始人股东投票。如果非上市公司创始人因实施股权激励股权被稀释后不掌握公司的多数比例股权，可以用投票权委托和一致行动人协议，使其他股东的投票权变相地集中到创始人身上，进而保证创始人的控制权地位。