上市公司并购重组审核要点实操 股权转让中的隐性债务赔偿机制解析

上市公司并购重组审核要点、政策解读及实操建议

股权转让中的隐性债务赔偿机制解析

股权转让因其操作方式相对简单易行、税负成本相对较低，故被越来越多运用于资产收购或者借壳。在股权转让中，目标公司对外负债并不因股权转让而转移或者消灭。

股权转让中最核心的问题在于对股权的估值，股权的估价某种程度上代表了转让方、受让方对于目标公司现有资产价值以及未来成长空间的预判。为此，目标公司的现有的全部资产，包括土地、房产、生产设备、知识产权、对外投资及收益、应收、应付账款等均成为衡量目标公司股权价值的重要因素。根据资产-负债=所有者权益的会计理论，资产和负债都会直接影响所有者权益计算。对转让方而言，处处于对更高转让价格的追求，会全面披露目标公司的资产状况，而隐瞒目标公司的负债情况。基于转让方和受让方关于目标公司债务信息的严重不对称，如若转让方披露信息不完整，对受让方将非常不利。受让方可能花费了比较高的价格，却收购了一个负债累累的公司，不仅毫无价值，还可能疲于应付，狼狈不堪。

公司的负债可能包括以下情形：

1.行政方面未缴纳的税、费，譬如公司资产中有土地和房地产的，或者以房地产开发为主业的，行政税负可能占比较重。

2.而民事债务，包括合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债。通常情况下，作为商事交易主体，目标公司负债的主要组成部分为合同之债。

在合同之债中，对于买卖合同、租赁等合同负债，相对容易查清；目标公司向金融机构的借款，也并不难发现。目标公司最隐蔽的负债是民间借贷和担保，而该类负债对目标公司的影响，未可估量。

通常情况下，受让方可以通过以下几种方式，尽量发现目标公司的隐性债务，并降低损失：

1.在前期磋商中了解公司债务信息

转让方、受让方在前期磋商中，一定会涉及到对公司债务情况的陈述。受让方也可以要求除股东之外的公司的财务人员、主要管理人员参与会谈。总之，受让方务必在前期磋商中，尽量了解公司债务信息。哪怕蛛丝马迹也要充分注意，以便于在核实信息之后决定是否受让以及受让的股权定价。

2.通过其他机构了解债务信息

以银行贷款为例，如目标公司存在以不动产抵押贷款的，在不动产公示登记的信息中必然显露银行借款情况。此外鉴于企业广泛地采用联保、互保模式，故此，可以向银行、小贷公司、担保公司了解目标公司金融借款以及担保的债务。当然，该种途径需要一定的资源方可实现。

3.通过尽职调查发现隐性债务

尽职调查应该是股权转让中的必经程序。通过尽调，尤其是通过律师和会计师的协同工作，可能会发现目标公司的隐性债务情况，为受让方的商业决策提供重要参考。

4.登报要求债权人申报债权

从法律层面，公司的股权结构变更并不影响公司承担债务；但从实务层面，由于公司治理并不完善，公司的重大股权变更对债权人而言却是一种重大资信变化。所以，可以登报告知股权转让事项，促使公司的隐性债务爆发。

需要说明的是，该种情况下的债权申报通知并非法定的债权申报通知情形，登报要求申报债权的期间也对债权人不当然具有拘束力，且债权人不申报债权亦不会导致失权。但不能因此就否定登报催告债权申报的实际效果。

5、合同约束：引入隐性债务赔偿机制、分期付款

（1）交易双方的权利义务最终落实为书面的股权转让合同。在合同中明确转让方已经披露的公司债务信息，并以附件（清单）格式载明债务的金额、性质、发生期间、到期日等信息，并附上相关的合同文书等、账簿等记账凭证，明确股权估值的财务基础。同时，合同应当强化转让方对目标公司债务情况的披露责任，并约定：如转让方未披露或未完整披露目标公司负债的，应对受让方承担损害赔偿责任。关于具体的约定方式，后文详细叙述，在此不表。

（2）约定分期支付股权转让价款。在实务中，如目标公司存在隐性债务，在受让方接管了公司之后，一般会在一定期间内爆发。合同可以约定，隐性债务应赔偿部分可以在未付款中等额抵扣，也可以约定该种条件下受让方享有不安抗辩权。

6.充分注意公司印章移交的技巧

鉴于我国现在对于印鉴形成时间的鉴定条件要求非常苛刻、技术手段并不成熟且准确性极其有限，故要确定公司印鉴形成时间非常困难。为此，笔者建议，在移交程序中，受让方及其委托的管理者不要继续沿用原有印章，而是另行刻制公司运营所需要的公章、财务章、合同章、发票章等印章。而原有印章在留下印鉴样式后，即要求转让方当场销毁，不再继续使用。

以上是对于目标公司隐性债务的一般处理方式。以下着重分析的是合同中的赔偿责任条款构成。

1、关于隐性债务的界定

股权转让合同中应对隐性债务的界定进行明确约定。由于在股权转让之后，隐性债务是否会被追诉并不确定，即目标公司实际承担债务并不确定，所以有人也将此种债务称作目标公司的或然性债务。合同可以从以下几个方面对隐性债务进行界定：

（1）发生时间

应在股权转让之前发生。从股权转让合同来看，一般明确为股权转让基准日前实际发生或由基准日前的行为引致。

（2）基本属性

应为转让方未披露或者未完整披露的，目标公司应负担的义务或债务部分。

（3）赔偿权利人、义务人

赔偿权利人应为股权受让方，义务人应为股权转让方。

2、隐性债务金额的确定标准

对于隐性债务金额的确定标准，有以下几种：

（1）根据公司债权人的主张确定

（2）受让方按照实际证据、结合债权人主张确定

（3）根据生效裁判文书确定

（4）根据案件执行金额确定

以上方式对受让方的有利程度依次递减。至于在合同中具体采取何种标准，往往由双方的交易地位决定。

3、赔偿额度的计算方式

根据《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

鉴于公司的负债直接影响所有者权益，而所有者权益是股权估值的重要因素，故在转让方未披露目标公司隐性债务时，双方约定的转让价格对受让方而言就是一种不公允的价格。在目标公司实际负担了隐性债务时，可以认为受让方的权益受到了损害，受让方可以主张转让方承担损害赔偿责任。

鉴于此，可以将损害赔偿的计算方法约定为：按照目标公司实际承担的隐性债务额度×股权受让比例计算。基于目标公司负债对所有者权益的直接影响，应当认为这种损害赔偿的计算方式是相对公允的，并不不当损害转让方权益。

4、豁免额度

鉴于股权转让中的商务氛围，合同还可以约定，当隐性债务发生的额度小于一定标准时，转让方有豁免权。

此外，还有人认为，应当约定隐性债务赔偿的上限，即以不超过转让方获得的股权转让价款为限，理由有三：其一，转让方因为股权转让获取的最高收益为股权转让价款，根据权利义务对等原则，赔偿义务不应超过转让价款数额；其二，根据有限责任原则，股东以其全部出资额为限对公司承担责任，而股权转让价款相当于是转让时出资额的对应权益计算方式，股东对公司的责任不应该高于转让价款；其三，转让方在股权转让合同中的收益是股权转让价款，根据《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，而受让方的最大损失最高限于股权转让款，故不应超过股权转让价款上限。

当然，从保护受让方权益角度考虑，仍建议不约定损害赔偿的上限。

5、关于损害赔偿的请求期限

有人认为，根据一般诉讼时效的规定，合同中应当约定损害赔偿的请求期限，一般为两年。笔者不同意这种观点，理由如下：

（1）两年只是一般诉讼时效的规定，一些特殊情形的债权请求权高于两年，比如环境污染致人损害诉讼时效为三年，国际货物买卖合同诉讼时效为四年，等等。所以，两年的请求期限不足以涵盖所有情形。

（2）诉讼时效的起算不明确，这一点实际无需多言。隐性负债中，可能约定了履行期间，也可能未约定履行期间。在不知晓履行期间的前提下，谈诉讼时效就是一个伪命题，故而对于隐性债务何时爆发，亦无从知晓。所以，笔者认为不应在合同中约定损害赔偿的请求期限。

（3）超过诉讼时效并不产生债务灭失或终止的后果。，在当事人未主动提出时效抗辩时，。所以，超过诉讼时效的债务，并不完全丧失胜诉权，故目标公司并不因此免责。

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