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嘉源研究 | 上市公司非公开发行股票议案谁应回避表决——上海宝银诉新华百货股东大会决议撤销纠纷案分析

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2018年1月16日,笔者作为上海宝银创赢投资管理有限公司(以下简称上海宝银)、上海兆赢股权投资基金管理有限公司(以下简称上海兆赢)的代理律师,、上海兆赢诉银川新华百货商业集团股权有限公司(股票代码:600785,以下简称新华百货)股东大会决议撤销纠纷案的终审判决。最高院判决几乎全部采纳了笔者的上诉理由,撤销一审判决,改判撤销新华百货2016年第一次临时股东大会就非公开发行股票通过的全部决议。该案是最高院就上市公司非公开发行股票决议效力之诉作出判决的第一案,;;若干问题的规定(四)》(以下简称《公司法司法解释四》)公布实施后最高院对股东大会决议效力之诉审判的第一案,,对上市公司完善公司治理也有指导作用。以下,笔者就最高院判决对本案认定的几个关键问题进行分析:

一、非公开发行股票议案回避表决的股东仅限于发行对象及其关联方

本案新华百货非公开发行方案的发行对象原本包括控股股东物美控股、上海宝银和上海兆赢,但是董事会对非公开发行方案进行了调整,将上海宝银和上海兆赢从发行对象中剔除,并提交2016年第一次临时股东大会审议。在审判过程中,新华百货认为,根据《上市公司股东大会规则》第三十一条规定“股东与股东大会拟审议事项有关联关系时,应当回避表决”,董事会调整后的发行方案将上海宝银、上海兆赢剔除出发行对象,因此调整后的方案与上海宝银、上海兆赢有关联关系,应当回避表决;而上海宝银认为,股东大会审议的议案是非公开发行的议案,应当适用《上市公司证券发行管理办法》(以下简称《管理办法》)和《上市公司非公开发行股票实施细则》(以下简称《实施细则》)。《管理办法》第四十四条规定“……向本公司特定的股东及其关联人发行证券的,股东大会就发行方案进行表决时,关联股东应当回避”,而《实施细则》第十六条第二款规定“《管理办法》所称应当回避表决的‘特定的股东及其关联人’是指董事会决议已确定为本次发行对象的股东及其关联人”,董事会调整后的非公开发行方案上海宝银和上海兆赢已非发行对象,因此依据上述规定不应当回避。最高院最终采纳了上海宝银的观点,认为《上市公司股东大会规则》属于股东大会回避规则的一般规定,而《管理办法》和《实施细则》属于非公开发行股票的特别规定,本案应当优先适用特别规定,因此认定新华百货主张上海宝银和上海兆赢与增发议案存在须回避表决的关联关系依据不成立。

二、回避表决发生争议时应按章程先对是否构成关联关系的议案进行表决

本案股东大会通过的议案6《关于本次非公开发行股票构成关联交易的议案》的合法合规性也是争议焦点之一。在表决程序上,最高院判决认为,新华百货《公司章程》第七十九条第二款规定“是否回避发生争议时,应当由出席股东大会的股东(包括股东代理人)所持表决权的二分之一以上通过”,在上海宝银就股东大会议案回避表决向董事会提出异议的情况下,应当先对上海宝银是否构成关联关系的议案6先行表决,但是新华百货却先对非公开发行股票的议案1-5先行表决,而将关联关系的议案放在第6项表决,违反了《公司章程》,损害了股东的表决权利。

三、董事会临时修改议案违反公司章程

新华百货董事会股东大会召开通知公告的议案6《关于本次非公开发行股票构成关联交易的议案》只表述物美控股与本次发行构成关联关系,但是在股东大会召开时提交表决的议案6却进行了修改,增加了上海宝银、上海兆赢构成关联关系。新华百货的解释是上海宝银增加了新的议案,请求将其作为非公开发行股票的发行对象,因此对议案6内容进行了修改。最高院判决认为董事会作为股东大会召集人,即便股东申请增加了议案,亦无权修改股东大会通知中已经列明的议案。因此,议案6违反公司章程,应予撤销。

四、因回避表决错误属于表决方式违法判决撤销,而非判决不成立

本案在2016年起诉时,笔者一直在犹豫股东大会回避表决错误作出决议是否属于《公司法》第二十二条第二款规定的“表决方式”违法的情形,但是当时《公司法司法解释四》尚未出台,在无其他选项的情况下,只能以“表决方式”违法为由提起公司决议撤销之诉。而如今本案在《公司法司法解释四》公布实施后作出判决,但是最高院却并没有适用《公司法司法解释四》第五条第(五)项的规定,以表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例确认决议不成立,而是依据《公司法》第二十二条以表决方式违法为由作出撤销决议的判决。可见,最高院认为公司决议回避表决错误属于“表决方式”违法。

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