私募基金投资拟上市公司的备案核查要求及整改方案

有限合伙企业是私募基金最广泛运用的形式，但并非所有的有限合伙企业都属于私募基金。因此，股东或发行对象中存在未备案的有限合伙企业是否会影响公司上市或交易就成为关键性的问题。本文将结合大量上市公司案例，从实证的角度分析什么样的有限合伙企业无需备案为私募基金，以及如何处理应备案而未备案的有限合伙企业，使其不会影响公司上市和发行。

一、证监会对上市发行中有限合伙企业的核查要求

  2014年8月，证监会发布《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号；下称《暂行办法》），要求所有形式的私募基金必须备案。2015年1月23日，，要求中介机构对企业首次公开发行前的股东、上市公司非公开发行认购对象是否为私募基金，是否按规定履行备案程序进行核查，并在中介机构报告中对核查结果进行说明。2015年03月06日，证监会发布《关于与并购重组行政许可审核相关的私募投资基金备案的问题与解答》，将并购重组的发行对象也纳入中介机构审核是否为私募基金的范畴。至此，证监会系统对私募基金必须备案的要求已经完全统一，私募基金未经备案将无法参与上市发行、定向增发和并购重组业务。

   有限合伙企业因其税务、管理方面的优势，成为对外投资中最广泛运用的投资主体，也是私募基金最常见的载体，这也就导致公司拟上市前的股东中常常出现有限合伙企业的身影，有限合伙企业也常常参与上市公司的非公开发行和并购重组。这也就意味着，对于这些大量存在的有限合伙企业，一旦被认定为私募基金而又未办理私募基金备案，则将影响公司的上市和发行。因此，中介机构在发表意见时，首先要说明该有限合伙企业是否属于私募基金，是否需要办理私募基金备案；其次，如果属于私募基金，则要核查其是否已经备案。

二、哪些有限合伙企业无需备案为私募基金？

（一）证监会和中基协对“私募基金”的界定

   根据证监会正式发布《暂行办法》，，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。中基协发布的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（中基协发〔2014〕1号）对私募基金的定义基本延续了《暂行办法》的定义。

   可见，构成私募基金的要件有三：第一，以投资活动为目的；第二，存在资金募集行为；第三，资产由基金管理人管理。

（二）从案例分析如何认定有限合伙企业是否为私募基金

   笔者仔细研读了160份上市公司的中介机构报告，其中18份存在核查未备案有限合伙企业是否属于私募基金的情况。由于篇幅所限，笔者在下方节选了部分典型的案例，全部案例附在文末，供读者参考。

1.成功通过证监会核准的案例

   下列案例，律师或保荐机构在报告中论述了有限合伙企业不属于私募基金，不需要办理备案的理由，且发行人的发行方案皆获得了证监会的核准。（由于员工持股计划无需备案，案例中已剔除有限合伙企业为员工持股平台的情形）

2.未通过中介机构核查或未通过证监会审核的案例

    《法律意见书》中的意见并未受证监会接受，证监会在反馈意见中仍然要求中介机构核查天津紫金博雅的备案情况，好在当时天津紫金博雅已经完成备案，因此并不影响农发种业的上市。（具体分析详见本文第二大点）

（三）总结：不被认定为私募基金的有限合伙企业的特点

   总结以上中介机构的意见，获得证监会审核通过的未备案有限合伙企业主要由以下几个特点：

1.   不存在对外募集行为。这是私募基金的最本质的特征，上述所有的核查意见中都提到有限合伙企业“不存在以非公开方式向投资人募集资金的情形”。最典型的就是论证有限企业投资的资金都来源于企业的自有资金。

2.   未委托基金管理人管理。委托私募基金管理人对有限合伙企业进行管理，并向私募基金管理人支付管理费也是私募基金的典型特征之一。对此特征进行核查的最典型的方式就是核查《合伙协议》和GP的类型，例如上表中第五个案例中核查意见认为，《合伙企业》中约定合伙人按照所持份额比例享受利润分红，执行事务合伙人为自然人，未委托私募基金管理人进行管理。这就表明合伙企业GP为自然人而非私募基金管理人，GP不存在绩效薪酬（CARRY），未委托私募基金管理人管理也未支付管理费是判断是否委托基金管理人管理的四大要点。

   当然，也不需要同时满足上述四大特点，如第2个案例中，银穗资产的GP由一家名为“余江县银穗创业投资管理有限公司”的法人而非自然人担任，但证监会并未针对该情形反馈意见。

3.   不以投资为目的。这一点的主要核查方式是核查企业的经营范围以及其投资项目情况。不以投资为目的的主要表现形式是经营范围中无“投资管

理”或“投资管理”并非其主营业务，以及企业除被核查的交易外无其他投资项目也无投资计划。典型案例如第3个案例、第4个案例、第5个案例和第8个案例。

4.   合伙人人数较少。通过核准的未备案有限合伙企业中，合伙人人数大部分都在十人以下，如果合伙人人数较多，其存在推介、募集行为的可能性很大，较难论证其不为私募基金。

5.  合伙人的关系。如果有限合伙企业的合伙人之间为朋友或亲属关系，可以推断该有限合伙企业属于亲朋之间的共同投资行为，不属于以非公开方式募集金设立的投资。

   综上所述，判断一个有限合伙企业是否需要进行基金备案，主要从是否对外募集、GP是否为自然人、是否对GP支付绩效薪酬或者管理费、是否为委托管理人管理、经营范围是否有“投资管理”、是否存在其他投资项目、合伙人人数的多少、合伙人之间的关系等几个要素进行综合判断。

   梳理查找到的案例，我们发现首次公开发行的股东中存在未备案有限合伙企业的数量远远少于并购重组和非公开发行中交易对象为未备案有限合伙企业的数量，我们推测这是因为证监会对IPO的审核较为严格，不允许企业玩太多的“花样”，因此，从审慎和风险提示的角度，我们建议经营范围中存在“投资管理”或GP非为自然人的有限合伙企业在材料申报前完成私募基金备案工作，以免影响上市进程。

二、如何处理未备案的有限合伙型私募基金使其不影响上市工作

   许多拟上市公司一直到中介机构进行上市辅导甚至是准备提交申报材料前才发现股东中存在未备案的有限合伙型私募基金，此时应如何处理才能最大程度地不影响公司上市呢？笔者根据法律研究和实务经验，提供以下几个方案，以飨读者。

1. 立即着手办理私募基金备案，并出具《承诺函》

   发现存在未备案私募基金最直接了当的解决方式就是马上着手进行私募基金的备案。由于私募基金备案前必须先办理私募基金管理人的登记，完成登记和备案的时间无法把控，时间过长可能会影响公司的上市进程，因此建议有限合伙的备案和公司的上市同时进行，如果在申报材料时仍未完成备案的，可由有限合伙企业出具一份《承诺函》，承诺其正在进行私募基金管理人登记和备案程序，若因为没有及时完成备案而给拟上市主体造成损失的，将依法承担对拟上市公司造成的损失的赔偿责任。在证监会沟通反馈阶段如基金备案完成，可由中介机构通过补充法律意见书等方式向证监会反馈这一情况，这样就不会影响企业上市。比如在上表未通过审核的农发种业并购重组案例中，律师在《法律意见书》中认为，天津紫金博雅虽然符合私募基金定义，但是由于GP为自然人，不存在私募基金管理人所以不需要办理基金备案。但该等意见不被证监会接受，证监会在反馈意见中要求中介机构核查天津紫金博雅的备案情况，中介机构回复意见时天津紫金博雅已经完成备案，因此并不影响农发种业的上市。天津紫金博雅仅用三个月就完成了基金管理人的登记和基金的备案，可谓神速。不过需要注意的是，根据中基协披露的信息，天津紫金博雅的登记主体和备案主体都是“天津紫荆博雅投资管理中心（有限合伙）”，而其GP仍原来的自然人黄国江，我们推测，这是发行人与证监会、中基协沟通协调后的结果，因此，天津紫金博雅的案例只能审慎借鉴。

   那么，如果在上会前仍未完成备案的，会影响企业上市吗？目前在公开渠道查询的案例中，未见股东未完成私募基金备案拟上市公司成功上市的案例。借鉴其他交易，在并购重组的案例（洲际油田、荣信股份）中，发行人都承诺在完成私募基金备案前，不能实施本次重大资产重组方案。在新三板挂牌企业中，金泉科技（832548）的主办券商报告中说明，“台州金达股权投资管理合伙企业（有限合伙）正在办理该等私募基金管理人登记/私募基金备案工作，但该等正在办理相关基金管理人登记/基金备案的状态不影响该企业作为股东的主体资格，该企业有权依法行使股东权利并履行相关股东义务。”2015年05月15日，股转公司同意金泉科技挂牌，而直到2015年07月13日，台州金达才办理完成基金备案。虽然新三板存在未备案仍成功挂牌的案例，但新三板挂牌无需证监会核准，且IPO的审核会严于新三板挂牌的审核，因此从审慎的角度，我们认为属于私募基金的有限合伙企业在上会前仍未完成备案的极可能会影响公司上市。

2. 转让股份

   相较于费时较长的私募基金登记和备案程序，让有限合伙企业直接转让股份可能更为便捷。但需要注意的是，在一些情况下，拟上市公司的股份已经无法转让。比如，根据《公司法》第141条的规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。因此如果拟上市公司改制完成后未满一年的，则股东不能转让股份。

3. 更换GP为私募基金管理人或委托私募基金管理人管理

   私募基金备案过程中最费时间的是管理人的登记，如果直接让原GP将其所持份额转让给有资质的私募基金管理人，由后者担任GP，并将该有限合伙型基金备案在该管理人的名下，将大大节省备案时间，问题是，这一新的GP并未参与有限合伙的初始设立和募集的过程，这种方式可被中基协接受吗？

   根据我们与中基协的沟通，中基协的工作人员回复只要顺利完成工商变更登记，新的GP就可以将该基金备案在自己的名下，对于产品备案中需要上传的“基金招募说明书、推介材料、风险揭示书”等材料，可以通过补签的方式签署并上传。委托管理的方式也类似。

三、结语

综上，对于拟上市公司股东中，上市公司并购重组和非公开发行的对象中存在未备案有限合伙企业是否会影响发行，需要中介机构从是否对外募集、GP是否为自然人、是否对GP支付绩效薪酬或者管理费、是否为委托管理人管理、经营范围是否有“投资管理”、是否存在其他投资项目、合伙人人数的多少和合伙人之间的关系等几个要素进行综合判断。

对于马上要上市的公司股东中存在未备案基金的，不完成备案极可能影响公司上市。可通过着手备案并出具《承诺函》、转让股份、更换GP为私募基金管理人或委托私募基金管理人管理等方式解决。