中国企业境外并购法律问题的探讨(下)

上篇：中国企业境外并购法律问题的探讨（上）

三、经典案例简析——万洲国际（以下统称“双汇”）收购史密斯菲尔德食品公司

 

1、案件背景

 

•迄今为止最大的中国公司收购美国公司案例

 

•交易事实：

 

√并购协议在7天内完成谈判并签署

 

√从签署并购协议到交割历时121天

 

√通过8家银行、美国公开债券发行、史密斯菲尔德既存负债结构调整及双汇的大额股权注资进行融资

 

√

 

√史无前例的美国参议院听证会

 

√多家外部法律顾问、财务顾问、税务顾问及其他领域顾问协助此交易

 

√从宣布交易至交割，多渠道的日常媒体报道——包括正面报道及负面报道

 

•交易金额： 47亿美元（将债务承担计算在内为71亿美元）

 

•交易时间表：2013年5月宣布交易，2013年9月完成交割。

 

2013年3月7日，史密斯菲尔德公布其第三季度收入。在收盘后，一位主要股东给史密斯菲尔德发送了一封公开信，说要共议把公司划分成三个部门。第二天股价开始有反应，

 

双汇在之后2周内接触了史密斯菲尔德的董事会，愿意以每股30美元的价格现金收购，史密斯菲尔德认为该价格太低。随后双汇将价格提高33美元，高于3月7日股票收市价格的30%左右。如此迅速的提价部分原因是同时有2位其他国外买家在接洽史密斯菲尔德。最终双方以每股34美元确定收购价格。

 

2、交易的挑战

 

结构及战略性问题

 

1）外国控股公司结构性问题

 

一般而言，美国公司向境外母公司支付的分红、利息及其他付款均须缴纳30%的预提税。因此，美国目标公司的利润分配将有较大的税务负担。通过控股结构的设计减免税负，利用位于与美国签订了双边税务条约的国家的外国控股公司。

 

但税务筹划并不一定能在交易中解决所有的税务问题。在2014年一个大型的并购中，原来卖家是与中国买家进行的交易。但是最终由于税务的原因，如果是卖给美国的公司，股东利得税会减少15%。基于利得税的重大差别，卖家选择了本土的买家。

 

2）交易结构设计——债券 vs. 股权

 

美国公司支付的分红一般须缴纳30%的预提税。通过分红以取得利润并偿还母公司债务是税务低效率的。于是在法定限度内，设计了一个公司间的债券来筹集部分购买对价----在持股过程中债务不由双汇国际直接向银行借，而是通过被购买公司的控股公司来借，这样就可以直接利用被购买公司的经营现金流来偿债，而不是通过效率低下的分红利润偿债。

 

3）交易结构选择——要约收购vs并购

 

从时效性来看，要约更快，但潜在问题是要约的过程不是以合同的形式锁定交易双方，而是保持开放的状态，所以可能不断有买家可以加价(bidding more)。并购的好处在于一旦股东会投票同意并购合同的条款，就不能反悔，如反悔，需付出违约代价。

 

在双汇/史密斯菲尔德案子中，已有其他潜在买家，双汇也担心会有更多买家，于是要求对方96小时之内签订主要并购条款，否则双汇将不再进行此交易。但也为了保护史密斯菲尔德的董事会，为了防止潜在股东诉讼和索赔，采用方式并不是完全的排他并购。

 

4）交易融资

 

虽然股权交易总额是47亿美元，但如将债务承担计算在内，实际交易总额为71亿美元（史密斯菲尔德拥有23.6亿美元的经营性负债，由于交易涉及控制权转换，所以双汇必须找到同等规模的融资来替换史密斯菲尔德现有负债）。

 

3、

 

1）共同承担CFIUS风险

 

2）史密斯菲尔德的追索权

 

3）反垄断申报

 

4）CFIUS审核

 

4、股东的激进行动及诉讼

 

由于在合同设计上有意避免股东干扰，虽然有部分小股东提起诉讼，但都以较低成本和解纠纷。此案不涉及强力激进投资者的干扰。

 

5、其他外国投资限制的问题

 

【嘉宾点评】

 

朱斌（高盛直接投资部董事总经理）：

 

这一两年跨境并购的趋势和发展势头非常迅猛，不仅是很多中国企业看到海外资产正在出售且价格便宜，现在欧美很多企业在出售时，也会看能否首先找到中方的买家。

 

从投资角度来说，整个投资是一个更大的系统工程，法律是其中一个非常关键的环节。除此之外我们也会考虑公司的业务、财务、税务、如何去运营管理、管理层的激励、薪酬甚至环保、目标公司的保险等方面。同时投后管理及退出，都是需要考虑的问题。整个跨境并购会持续三至五年，甚至更长时间。

 

在跨境并购中可能要注意的因素：

 

1.    跨境并购最核心的考量因素是在战略和业务上对公司有什么样的帮助、有什么样的提升空间、有什么样的协同效应。在这个过程中，要将心理预期调整好，会遇到很大的困难。如本土产品质量与对方品牌的利用、裁员等问题。

 

2.    并购资金的来源。海外并购中杠杆并购是很常见的模式，但是国外并购贷款非常成熟，因此对并购贷款的合同，要密切关注，特别是合同中对贷款的灵活度、违约风险的控制的约定。

 

3.    从卖方角度来讲，最关注的是两个问题：第一，谁出的价格最高；第二，交易的确定性（卖方可能更关注）。要提高交易的确定性，一方面要与卖方进行沟通，需要哪些审批，不只是境外的审批，也包括境内的审批。同时建议卖方聘请中国律师，从事审批事项上的帮助，以此打消其顾虑。另一方面，在交易文件中，对方会非常看重交割条件，包括价格调整机制是怎样的，这些内容都会导致或者时间上的不确定性，或者最终买方可以通过各种手段将价格调整降低，因此卖方会非常重视。

 

4.    目标公司管理层的激励。特别是在国外，薪酬机制与中国企业还是不太一样，除了常见的基本工资加奖金之外，对国外公司的管理层，经常会采取股权上的激励。中国买方为了留住管理层，经常做的方式：第一，希望管理层套现的资金继续投资回公司；第二，管理层更喜欢期权的方式，享受更多向上的空间；第三，在结构上也可以进行设置，使其有更好的回报倍数。

 

5.    跨境并购中作为行业企业是否与PE去合作的问题。与PE合作：找到了一个投资伙伴，资金上的压力有所缓解；投资伙伴参与交易及投后管理的过程；作为跨境文化桥梁的作用；同时，也是价格的背书。

 

关键点或可能存在纠纷的地方：一是投资后的公司治理架构，行业公司控股，希望将对方的业务整合进来，但PE的利益是在目标公司，因此其中的治理架构很关键。将共同投资条款谈清楚，将治理架构明确。二是公司的退出。如果买方需要将目标公司全部整合到自己公司，在退出的时候，PE公司与国内行业公司就变成了买卖双方，在投资时约定退出机制是比较常见的安排。

 

张小满（通商律师事务所合伙人）：

 

，2015年中国企业实施的海外并购项目总共有593个，累计交易金额401亿美元(包括境外融资)，其中直接投资338亿美元，占84.3%，几乎涉及到国民经济的所有行业。在、人民币开始贬值的环境下，境外投资却是一个新的增长的亮点。中国企业在走出去之前，要想办法先完成境内审批。

 

中国企业海外并购一般会选择如下两种模式：使用境内主体直接并购和使用境外平台进行并购。以境内公司作为收购公司履行对外投资的审核程序，目前主要涉及发改部门、、备案或登记程序。如果中国投资者是金融、保险、证券机构，且海外投资属于该等行业的，、、。

 

使用境内主体直接并购

 

•流程

中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作前，应向国家发改委报送项目信息报告。国家发改委收到项目信息报告后，对符合国家境外投资政策的项目，在7个工作日内出具确认函（俗称“小路条”）。完成实质性工作之后，再提交项目备案申请表或项目核准报告并获得发展改革委的项目核准（俗称“大路条”）。

 

•发改部门的核准和备案程序

其中，敏感国家和地区包括未建交和受国际制裁的国家，发生战争、内乱等国家和地区；敏感行业包括基础电信运营，跨境水资源开发利用、大规模土地开发、输电干线、电网、新闻传媒等行业等。

 

•发改委的备案和核准时间

 

就备案项目而言，原则上通过“全国境外投资项目备案管理网络系统”进行申报。发改委5个工作日决定提交的申报文件是否符合要求，7个工作日进行备案。3，12个工作日，可以拿到发改委的备案。

 

要核准的项目，发改委5个工作日决定提交的申报文件是否符合要求，3个工作日决定是否征求其他部门的意见，如果需要，则其他部门7个工作日来进行回复，回复之后，有5个工作日决定是否请专业机构进行评估，如果启动评估，需要40个工作日结束。结束后，进入20个工作日的核准程序。如果20个工作日不够，发改委的负责人还有权力再延长10个工作日。也就是说至少需要90个工作日才能走完发改委的程序。

 

中国也进入到了反垄断的规管，。申报门槛：根据《反垄断法》、《关于经营者集中申报标准的规定》，经营者集中达到下列标准之一的，，未申报的不得实施集中：（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。，企业要注意申报。国企之间的并购，也要注意反垄断的申报。

 

•外汇部门的登记程序

2015年6月1日起，所有境外投资的外汇登记都从外管局下放到银行。

 

•关于涉及境内上市公司海外并购的问题

 

（1）停牌问题：在境内上市公司开始筹划进行重大收购事项前，需要按照交易所上市规则的要求履行相关停牌程序。由于该等交易涉及海外收购事项，通常可以申请较长的停牌期限（如银润投资私有化学大教育，停牌从2015年2月到8月）

 

（2）证监会审批：如果在此过程中涉及上市公司发行股份募集资金或向目标公司股东直接发股收购等行为，则需要中国证监会的审批。

 

•境外直接投资的并购资金来源

 

目前银行融资是实践中运用较多的方式，而在银行融资中并购贷款是国际并购交易常用的融资手段。跨境并购贷款，是指中国的银行向国内的并购方或其在境外设立的实体提供融资，用于其收购境外目标公司的股权、股份或资产。2008年12月，银监会发布实施了《商业银行并购贷款风险管理指引》并于2015年2月对该指引进行了修订：一是适度延长并购贷款期限，将并购贷款期限从5年延长至7年；二是适度提高并购贷款比例，将并购贷款占并购交易价款的比例从50%提高到60%；三是适度调整并购贷款担保要求，将此前执行的担保强制性规定修改为原则性规定，同时删除了担保条件应高于其他种类贷款的要求，允许商业银行在防范并购贷款风险的前提下，根据并购项目的风险状况及并购方企业的信用状况，合理确定担保条件。

 

•近年境内主体直接并购的变化趋势

 

（1）发改部门：由“核准为主”调整为“备案为主”，大幅下放核准权限，保留项目信息报告制度。

 

（2：“备案为主、核准为辅”，缩短审批时间，简化程序。取消了企业境外投资矿产资源勘查开发应当征求国内有关商会、协会意见的规定，进一步简化了程序

 

（3）外汇部门：权限下放至银行，但外汇管制愈发严格。

 

使用境外投资平台并购

 

相对于通过境内主体直接进行海外并购，、。

 

使用境外投资平台并购，如果触发反垄断申报门槛，。

 

境外投资平台融资资金问题：内保外贷。由于多数境外投资平台在境外不具有足够的信用进行海外融资，因此通常需要以其境内资产、权益进行担保，这就涉及到内保外贷的问题。

 

2014年6月1日，取消所有事前审批，以登记为主要管理手段。取消担保签约和履约的事前审批和核准事项。

 

【线上与现场提问】

 

1、问：公司准备到美国收购一家投资银行（在纽约州成立的非上市公司），收购其12%的控股权，在美国这家银行是否需要经过政府机构的审批或备案？这家投资银行内部需不需要所有的股东都签字来确认新的持股比例？

 

李楠律师解答：需要明确，这家投资银行虽然是非上市，它是各项证券交易包括股票成交、股票发行都会做，还是哪一类，投资银行的牌照是不一样的，。需要什么级别的批准，需要看公司章程，因为公司章程里会规定入股决定，比如现有股东的优先购买权、反摊薄的权利，或者虽然是一个非上市公司，但很有可能是有AB股票的。

 

是否只要有一个manage member就可以代表所有的新老股东决定这种事项？——如果是已经注册成立的一个金融机构，公司章程本身必须是合法的，条款本身不会是不合法的。但是并不意味着他即便有这样的权利，也未必保证不需要受其他股东协议里的规管：现有的股东之间是不是有优先购买、反摊薄等等这样的权利，在做尽调时都要先进行了解（可以从该投资银行处获得）。比如一个董事签订确认，就可以达成协议，一般这样的情况不太合理，但也不能完全排除这样的可能性。不确定投资额多大，会不会触发自愿性的申报，如果要申报，应该也会是一个较为简单的申报程序。

 

2、在中国公司完成对境外公司的收购以后，如果目标公司在中国境内已经有商业存在和运营了，比如吉利和沃尔沃，当时二者又成立了一家合资公司才在中国继续进行业务。那么新的外资法里面提到的实际控股有效控制的概念，不知道在实际审批当中如果说境外公司被中国企业收购以后（被中国企业控股或全资拥有），再回到中国进行经营，目前还是吉利沃尔沃的这种状况，还是有新的可以用实际控制来设置中资控股或者中资全资的公司？

 

张小满律师解答：实际控制主要是看持股比例，如果超过51%，可以认定。，没有区分是境内还是境外，只不过是已经进行过一次并购了，这次并购已经拿到了51%的股权，基本上这个控制可以视为一体。但如果没有达到51%，，但是可以通过比较容易的简易程序进行通过。有一些行业，投资目录是受限制或禁止类的，如果中资控股或全资收购以后，外资司的态度是处理中也一样受限制，这一块还没有突破。在自贸区中，今后按照准入的正面和负面清单，按照新的《外国投资法》成立后，有可能会突破，但是目前还不可以。

 

3、双汇并购的案子，美国会有关于并购审查和外国投资者的审查，双汇去到美国，和律所这边的合作，是采取怎样的方式？

 

李楠律师解答：所有的跨国律所的操作基本上是一致的，以双汇这个案子为例，全球11个办公室、100多个律师同时进行工作。双汇当时在欧洲也有销售，美国各地也有销售，所以当时从尽调、反垄断的申报、外商投资的申报到税法，全部都是当地专门的团队来做的。只不过由于买家是中方的，所以中方律师更多地作为主导来协调各个团队。当时分了七八条业务线来做这项并购。

 

4、作为一个中国成立的上市公司可能要到海外进行并购，在设计境外持股结构时，一般怎样设计这样的控股结构？

 

李楠律师解答：如果是国企，首先到海外去设立SPV，。在海外设立了窗口公司后，这是第一步，之后是以哪一个持股公司作为收购主体，要视情况而定。比如双汇的案子，中间持股设置了六层，中间跨了卢森堡、波兰，当时为什么要加这两个主体，很大程度上是为了双边的税务的优惠安排。要收购的公司所面临的税务状况和公司结构情况，都会潜在影响收购主体的持股的安排。比如卖方虽然是个美国公司，现在的持股不是美国公司持股，可能收购并不一定要收它的美国公司，收购的也可能是一个开曼公司。所以没有一个非常标准化的结构，最主要看：第一，税务筹划，因为涉及到钱怎么进去，关键是钱怎么出来。第二个和目标所在地的国家很有关系，也就是我们可能用什么样的交易结构是最普遍的。

文章来源：legalgaoshan（微信号）

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