随着上市公司并购重组市场的活跃，经营者集中成为并购重组过程中的越来越普遍的问题。根据经营者集中的相关规定，并结合实践中的相关案例，本文就上市公司并购重组中关于经营者集中的几个基本问题作简单梳理。
，经营者集中包括三种情形：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。，，未申报的，不得实施集中。同时，根据《上市公司重大资产重组管理办法》的相关规定，上市公司实施重大资产重组，应当符合《反垄断法》的相关规定。因此，上市公司在并购重组过程中需要根据关于经营者集中的相关的规定判断其交易是否构成经营者集中，进而决定是否进行经营者集中申报。
一、参与集中的经营者的范畴
529号）（以下简称“《申报标准》”）的相关规定，计算经营者集中是否达到申报标准时不可忽略的一个概念为“参与集中的所有经营者”，然而对于参与集中的经营者的界定，相关规定中并没有作出明确的规定。个人认为，明确此概念是判断是否构成经营者集中前提条件。《经营者集中反垄断审查申报表》脚注中针对经营者集中的不同情形，对参与集中的所有经营者的范畴界定如下：
（1）在经营者合并的情况下，无论是吸收合并还是新设合并，合并各方均为参与集中的经营者，如：A、B合营设立企业C，则A、B均为参与集中的经营者；
（2）在经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权的情况下，取得控制权的经营者和目标经营者为参与集中的经营者（实践中通过取得股权控制其他企业的情况最普遍，不仅包括之前未取得股权、现在通过取得股权进而获得控制权的情形，也包括之前取得股权但未达到控制，现通过取得股权达到控制权的情形）；
（3）在经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情况下，取得控制权或能够施加决定性影响的经营者和目标经营者为参与集中的经营者；如集中后两个以上经营者对目标经营者有控制权或者能够施加决定性影响，则上述两个以上经营者均为参与集中的经营者；
（4）在新设合营企业的情况下，合营企业的共同控制方均为参与集中的经营者，合营企业本身不是参与集中的经营者；
（5）在既存企业的基础上通过交易形成合营企业的，如既存企业本身为合营企业，既存企业和交易后所有对其有控制权或者能够施加决定性影响的经营者均为参与集中的经营者。如既存企业在交易前由一个经营者单独控制，交易后所有有控制权或者能够施加决定性影响的经营者为参与集中的经营者；如交易前的单独控制方交易后仍拥有控制权或者能够施加决定性影响，既存企业不是参与集中的经营者；交易前单独控制方交易后不再拥有控制权或者能够施加决定性影响的，既存企业是参与集中的经营者。
上述判断标准仅仅在《经营者集中反垄断审查申报表》的脚注中进行说明，现行相关规定中并没有明确界定。值得注意的是，2017年9月8日公布的并公开征求意见的《经营者集中审查办法（修订草案征求意见稿）》第九条对“参与集中的经营者”的情形做了如上文类似的界定，。
二、经营者集中的申报问题
（一）经营者集中的申报标准
根据《申报标准》，经营者集中达到如下标准的，应当进行经营者集中申报：
1、参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；
2、参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
（二）申报标准中“营业额”的计算
根据2014年6月6，参与集中的经营者的营业额的计算如下：
1、参与集中的单个经营者的营业额应为下列经营者的营业额总和：
（1）该单个经营者；
（2）第（1）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；
（3）直接或间接控制第（1）项所指经营者的其他经营者；
（4）第（3）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；
（5）第（1）至（4）项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。
上述营业额不包括上述第（1）至第（5）项所列经营者之间发生的营业额，不包括其在上一会计年度或之前已出售或不再具有控制权的经营者的营业额。
2、参与集中的单个经营者之间或者参与集中的经营者和未参与集中的经营者之间有共同控制的其他经营者，参与集中的单个经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额，且此营业额只计算一次。
3、如果参与集中的单个经营者之间有共同控制的其他经营者，则参与集中的所有经营者的合计营业额不应包括被共同控制的经营者与任何一个共同控制他的参与集中的经营者，或与后者有控制关系的经营者之间发生的营业额。
4、如果参与集中的经营者被两个或两个以上经营者共同控制，其营业额应包括所有控制方的营业额。
（三）经营者集中申报的豁免
根据《反垄断法》的相关规定，经营者集中有下列情形之一的，：
1、参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；
2、参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
三、实践中因未申报经营者集中受到主管部门处罚的案例
http://www.mofcom.gov.cn/）的公告，20176例，截至2018年5月27日，5例（不包括限附加限制性条件的处罚）。具体情况如下：
根据上述统计，实践中因设立合营企业未进行经营者集中申报受到主管部门处罚的占多数，对于该类因设立合营企业而构成经营者集中的情形，在设立合营企业之前，应充分考虑参与集中的经营者的界定及参与集中的单个经营者的营业额的计算标准，进而确定是否需要进行经营者集中申报。
同时，需要关注的是，上述表格中美年大健康及关联企业收购案例、韩国奥瑟亚收购案例均系因被认定为一揽子交易未进行经营者集中申报而受到处罚，类似的案例还有佳能株式会社收购东芝医疗（商法函[2016]965号），对于该类通过分步骤、一揽子交易实现整个交易过程的情形，经营者集中申报的时间点容易被忽略或者存在误区，认为只要在实现控制权之前进行申报即可。、韩国奥瑟亚收购及佳能株式会社收购案例可以看出，对于该等分步骤、一揽子交易的情形，是否取得控制权并不是进行经营者集中申报的关键，主管部门在考虑前后交易之间的关系、交易的目的、交易协议的约定等因素认定为一揽子交易后，即使首次交未达到控制权的程度，也需要按照相关规定进行经营者集中申报。
四、
根据上述关于经营者集中申报的相关规定，经营者集中申报为事前申报，即在实现经营者集中之前，，其与证监会上市公司并购重组行政许可的关系如何？
根据工业和信息化部、中国证券监督管理委员会、国家发展和改革委员会、2014年12月24日联合发布的《上市公司并购重组行政许可并联审批工作方案》的相关规定，发展改革委实施的境外投资项目核准和备案、，不再作为证监会上市公司并购重组行政许可审批的前置条件，改为并联式审批，即经营者集中审查与证监会上市公司并购重组的行政许可审批可以同时进行。
随着上市公司并购重组市场的活跃，，同时相关规定也不断的细化、规范。因此，上市公司在进行并购重组的过程中应当按照经营者集中的相关规定审慎判断，以避免不必要的风险。