在现有的国内主板上市公司范围内，上市公司的高管同时兼任控股股东——特别是国有集团公司的高管的情形可以说较为普遍。如此，“一方面是大股东的高层，另一方面是上市公司的高层。双重身份集于一身的后果是，这些双重高管面临着复杂的权责利关系：到底更多对上市公司负责，还是更多对集团公司负责？集团和上市公司进行博弈、甚至发生利益冲突时屁股坐在哪一边？尤其当薪酬等敏感的砝码出现倾斜时，结果会怎样？”（引自严学锋《双重高管的权利图谱》）上述引文提出的问题，简言之，可以概括为：当控股股东的高管在上市公司兼职高管并同时领取薪酬时，其如何平衡派出单位即控股股东和任职单位即上市公司之间的利益。这一问题正被业内人士所普遍关注并疑惑不解。
《公司法》第二十一条：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。《公司法》第六十九条：国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。《公司法》第一百四十八条：董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；《上市公司治理准则》第二十三条：上市公司人员应独立于控股股东。上市公司的经理人员、财务负责人、营销负责人和董事会秘书在控股股东单位不得担任除董事以外的其他职务。控股股东高级管理人员兼任上市公司董事的，应保证有足够的时间和精力承担上市公司的工作。从上述法律法规的规定来看，对于非国资背景的上市公司而言，仅要求上市公司的经营管理层（包括总经理、财务负责人、营销负责人和董秘）不得在控股股东单位兼任董事以外的其他职务，而不限定控股股东单位的任何高管在上市公司担任经营管理人员，其立法意义在于要求上市公司经营管理层专心供职于上市公司的日常经营管理。而对于国资背景的上市公司而言，作为控股股东的国有集团公司的决策层和经理层高管，，不得兼职上市公司任何职务。其立法意义在于要求国有集团公司高管专职于所任职国有集团公司，保障国有资产免遭损害。上述控股股东与上市公司的高管重叠，其形式虽变化多样，但归纳起来，无非以下两种：1、相应高管在上市公司和控股股东两处同时担任董事职务；2、相应高管在上市公司和控股股东两处分别担任董事和经理层职员；基于现代公司的治理原理，董事系基于信托而被公司股东委任以管理公司，即董事对公司及公司股东负有勤勉尽责的善良管理人义务。但信托法并未限制或禁止受托人只能接受一个委托人的委托以管理信托事务；且公司法也未限制或禁止董事只能在一家公司任职董事，除非其所兼职董事的机构之间存在同业竞争关系。也就是说，除非兼职机构之间存在同业竞争关系，否则，同时兼任董事职务的情形不会与董事的信托责任产生冲突。2、分别担任上市公司和控股股东的董事和经理层职员；此种情形下，董事对其所任职机构负有信托责任；但经理层职员对其所任职机构——依据劳动法，经理层职员与任职机构之间产生劳动合同关系——仅产生雇员相对于雇主的责任，而非信托责任。A. 雇佣关系较信托关系而言，具有更重的人身依附特征；雇员对雇主而言，根据劳动法，雇员的职责在于遵守雇主规章制度的前提下向雇主提供劳动（包括体力劳动和智力劳动等），换取工资等劳动报酬。在此种情形下，雇员必须成为雇主组织机构的一份子，以雇主组织的名义进行工作，并将其工作成果融入到雇主的整体成功中去。即便如此，劳动法并未明文禁止雇员兼职，实际上雇员以其他身份向其他机构提供顾问咨询、管理服务等受托行为是不可能也不应该被劳动法所禁止或限制的。B. 信托关系较雇佣关系而言，具有更主动和更深入的尽职特征；在信托关系中，受托人必须尽善良管理人义务，需主动且勤勉的为委托人着想并管理受托事务。而雇员只需被动地遵守雇主的规章制度并完成雇主分配的工作，即便其未尽极致地去为雇主着想，也应当被认为合法的履行了其雇员义务；从这个意义上讲，信托责任是比雇员职责更为主动更为深入的责任。据上，在信托责任架构下，信托法并不禁止受托人被其他机构雇佣；而在劳动关系架构下，劳动法也不禁止雇员向其他机构提供受托管理的信托服务。因此，在雇员遵守雇主规章制度的基础上，担任经理层的雇员同时兼职其他机构的董事职务，对于双方而言，并不存在职务冲突或责任冲突。在中国上市公司的股权结构模式下，控股股东对上市公司的引领作用广泛存在。控股股东作为股东，要实现其对上市公司的股东权利，自然会选派代表出任上市公司董事/高管，这是正常的商业运作规则。此时，如果机械地苛求控股股东用本非其高管的人士——此高管乃控股股东了解并信任的管理精英——去担任上市公司的董事/高管，无疑是要求控股股东将其自认为并非精英的管理层委派去管理上市公司，虽然这样的选派基于控股股东的股份优势自然能得到上市公司的决议通过，但如此高管对于上市公司而言，恐非具备最佳经营管理能力的善良管理者。同时由于控股股东与上市公司之间存在着资源互补的良性关系，上述机械的苛求控股股东用本非其高管的人士去担任上市公司的董事/高管，必将影响控股股东与上市公司之间的互利与和谐，进而影响上市公司的长远发展。纵论如上，公众仍然担忧高管兼职可能损害上市公司的利益，这才是这一问题如此敏感的原因所在。对于这一问题，笔者认为，即便上市公司的董事高管兼职控股股东，只要在关于上市公司与控股股东之间的交易或投资的决策上，该等兼职的董事/高管不予参与或干涉，就不会出现公众担忧的利益输送的问题。其实，《公司法》对此已有明文专章规定。《公司法》第一百二十四条规定：上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。根据上述规定，若控股股东的高管在上市公司中兼职董事的，凡遇与控股股东有关联事项的决议，该兼职董事必须回避表决，从而消除其因身份重叠而损害上市公司利益的可能性；若控股股东的董事在上市公司中兼职经理层高管的，由于重大事项由上市公司董事会决策，经理层仅有日常经营管理职能，故而控股股东借此损害上市公司利益的可能性也相对减少。
作者：郑绪华 系北京市盈科（深圳）律师事务所合伙人律师
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