上市前安排员工持股4方式应注意不同法律问题

　　很多公司在上市前，对一部分核心员工实施持股计划，通过特定的安排让公司核心员工获得一定数量的股权，以更好地调动公司核心员工的积极性及创造性，完善公司法人治理结构，使核心员工与公司利益共享、风险共担，为公司上市、更好发展打下良好的基础。

　　而根据创业板已上市公司的信息披露，上市前员工持股的安排方式有以下几种。

　　自然人直接持股

　　自然人直接持股是目前较为普遍的模式之一，核心员工以本人的名义、通过拟上市主体增资扩股、或者受让原股东股权的方式直接持有拟上市主体的股份或股权。

　　该种安排需注意的有：

　　1、拟上述主体在有限公司阶段，其股东人数合计不得超过50人；在股份有限公司阶段，其股东人数合计不得超过200人；

　　2、根据公司法的规定，股份公司设立后一年内发起人持有的股份不得转让，新股东只能通过认购股份有限公司新增股份的方式获得拟上市主体的股份；

　　3、如果拟上市主体为外商投资企业，在有限公司阶段，除依据一些地方的特殊政策外，国内自然人一般不能直接成为其股东；在股份有限公司阶段，.610,0.07,1.98%)光能科技股份有限公司向境内管理层人员增发股份问题的函》(商办资函〔2009〕173号)：“现行外商投资企业法律法规和规章对已设立的外商投资股份公司向境内自然人定向增发股份无禁止性规定”。

　　● 案例1：蓝色光标

　　1、基本情况

　　蓝色光标改制前，2007年11月，大股东转让股权，股东由6人增加为46人。改制后，2008年3月，股东大会审议批准了向孙陶然(微博)等96人以每股2元的价格发行股份，共计发行300万股，蓝色光标注册资本增加至5300万元。

　　2、持股特殊约定或安排根据披露文件，除实际控制人外，蓝色光标与作为核心员工的股东签署了《股权售予协议》或《股份转让协议书之补充协议》，对该等股东持有的股份作了特别约定，主要条款包括如下：若股东出现以下情形之一的，应将其持有的全部或部分股份按一定价格出售给法定代表人；如果届时法定代表人由于法律的或任何其他原因无法购买，则股东将其持有的全部或部分股份以一定价格换算成现金赔偿给法定代表人：

　　■协议期内提前解除劳动合同；

　　■不能胜任所任职工作岗位，被公司予以降职；

　　■存在违反国家规定或公司规章制度的行为，损害公司利益或声誉，被公司予以降职；

　　■存在法律规定不得担任公司管理人员或不得持有公司股份情形；

　　■严重违反公司规章制度，致使公司与之解除劳动合同；

　　■严重失职，营私舞弊，给公司利益造成重大损害，致使解除劳动合同；

　　■同时与其他用人单位建立劳动关系，致使公司与之解除劳动合同；

　　■以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使公司在违背真实意思的情况下签署或变更劳动合同，致使劳动合同无效；

　　■被依法追究刑事责任的，致使公司与之解除劳动合同。

　　蓝色光标法定代表人赵文权出具了《关于<股权售予协议>赔偿条款的相关事宜声明》，如有因发生上述情形且遵循协议约定而产生的赔偿金，赵文权将代公司收取，并转为公司营业外收入，赵文权不得占有。

　　通过特殊设立的公司间接持股

　　通过特殊设立的公司，来安排员工间接持股的模式也较为普遍。通常做法是核心员工出资设立一个特殊目的的公司，通过受让原股东股权或对拟上市主体增资扩股，使该特殊设立的公司成为上市主体的股东。

　　在这种模式下，需要注意的是：

　　1、特殊设立的公司一般是有限责任公司，在员工持股人数超过50人之时，法律上来说也可以是股份有限公司，但股份有限公司不宜限制股东的股份转让；

　　2、通过特殊设立的公司间接持股，特别是对于有限责任公司形式的公司而言，可以通过在其章程中作出特殊规定，更方便地限制和管理员工的股权变动、扩大或者减少员工持股安排的受益人群，而不影响拟上市主体本身的股本结构。而拟上市主体为中外合资企业之时，则可以规避中国自然人不能直接成为中外合资经营企业股东的限制；

　　3、在税务上，存在特殊设立的公司层面与员工层面的双重纳税负担，特殊设立的公司本身也需要一定的运行成本，将导致员工的投资收益降低；

　　4、不能规避拟上市主体股东人数不得超过200人的规则，核心员工通过特殊设立的公司间接持股的，拟上市主体股东人数需要累加计算。

　　● 案例2：恒泰艾普

　　1、基本情况

　　志大同向是该拟上市公司的员工持股公司，主要用于激励公司的中高级管理人员和骨干员工。改制前，2009 年2 月，孙庚文等原股东将其在拟上市主体总计持有的7%股权，以原始出资价格转让给志大同向。

　　除持有拟上市主体股份外，志大同向没有经营其他业务，其第一大股东、第二大股东为拟上市主体的副总经理、财务负责人。

　　2、持股特殊协议或安排根据志大同向的公司章程，该公司业务经营范围变更、认购上市主体的配股、股东间股权转让等重大事项都需要60%以上表决权通过。

　　● 案例3：东方日升

　　1、基本情况

　　日升电器(东方日升前身)股东会通过决议：原股东林海峰将其持有的日升电器10%股权按照原注册资本面值转让给和兴投资。

　　和兴投资的股东均为东方日升高级管理人员、核心技术人员和重要员工，无实际控制人。

　　2、未披露有持股特殊协议或安排自然人直接持股与通过特殊设立的公司间接持股并存。

　　在这种安排下，核心员工直接持股和通过特殊设立的公司间接持股并存，即有一部分员工直接持有拟上市主体的股权，有一部分员工通过特殊设立的公司间接持有。这种混合的模式可以针对不同核心员工的作用和特点，进行统筹考虑和安排。

　　● 案例4：雷曼光电

　　1、基本情况

　　在雷曼光电召开的2009年第一次临时股东大会上，同意3名自然人、以及希旭投资对公司增资扩股；本次增资目的是对公司各级管理层及核心技术人员实施股权激励，以经审计的净资产作为本次增资的定价依据。

　　根据披露，希旭投资系雷曼光电员工持股公司(股东共计15人，为业务骨干)，同次增资的自然人为公司高级管理人员，分别担任副总经理兼董事会秘书、财务总监、董事副总经理。

　　2、未披露有持股特殊协议或安排

　　● 案例5：瑞凌股份

　　1、基本情况

　　瑞凌股份2009年第一次临时股东大会决议增加注册资本，由新股东理涵投资和自然人华刚出资，本次增资系对公司骨干员工实施股权激励。理涵投资股东全部为瑞凌股份骨干

　　员工；华刚系瑞凌股份副总经理、瑞凌股份子公司昆山瑞凌董事兼副总经理。

　　2、未披露有持股特殊协议或安排

　　合伙企业持股

　　目前，合伙企业已经被允许成为上市公司股东，合伙企业做股东可以避免双重征税。

　　需要注意的有：

　　1、与通过特殊设立的公司间接持股一样，通过合伙企业方式，也不能规避上市主体股东200人的人数限制；

　　2、合伙企业分为一般合伙企业、有限合伙企业，但如何界定合伙人的权利义务关系、选谁做GP、LP、如何界定GP权利义务、如何确定股份控制权等方面是难点，存在一些不确定性。鉴于此，尽管在法律上没有问题，但截止最近，在实务上创业板及主板上市企业中合伙企业为股东的，全部都是创投机构，还没有发现有上市主体的管理层和员工持股的合伙企业，可能说明存在潜在的审批风险，另外也可能因为避税的目的过于明显。

　　总结

　　在上市前实施员工持股，应当注意如下几点：

　　1、需要根据上市主体的本身实际情况，例如实际控制人情况、股本结构、行业特点、员工意愿等，进行统筹安排，要有灵活性，实务上没有成规。

　　2、在改制前、有限公司阶段或者改制后、股份有限公司阶段，都可以，根据具体情况而定，但不能在有限公司整体变更为股份有限公司之时同时做。

　　3、具体人员、股权数额的分配是员工持股安排的关键环节，需尽量合理、公平、公开，在实际结果以及分配程序上满足大多数人的心理期望。

　　4、无论通过受让旧股还是通过增资控股获得新增股份，需要确保员工持股权益清晰明确，资金来源合法、股权转让款、出资款实际到位。

　　5、在员工持股安排中，对其权益变动、持股员工的权利和义务进行具体规定、特别是限制，需要慎重，例如包括员工持股的范围、人数、员工离职后股权的转让以及生效条件等。这类特殊约定或安排比较容易引起监管部门的关注，因此需确保：

　　(1)持股员工均知悉协议或约定的目的和内容，签署协议是自愿的，各方意思表示真实；

　　(2)协议或约定没有违反法律法规及其他规范性文件的强制性规定；

　　(3)各方均需遵循公平、公正、合理的定价原则确定转让价格，确保员工离职后与公司不存在因履行协议而产生任何纠纷和潜在纠纷；

　　(4)员工离职后的购回安排，不影响上市主体未来股权结构的确定性，不影响实际控制人的控制地位。■