上市公司员工持股计划之法律分析(上)

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来源｜IPO案例库

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引言：为贯彻《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》“允许混合所有制经济实行企业员工持股，形成资本所有者和劳动者利益共同体”的精神，，2014年6月20日，中国证监会公布了《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》（以下简称“指导意见”），对上市公司实施员工持股计划试点提出指导意见。《指导意见》出台至今，已有多家上市公司公告了员工持股计划。

本文拟从比较员工持股计划与上市公司股权激励的区别入手，阐述员工持股计划的法律特征，分析员工持股计划争议问题，。

上市公司股权激励与员工持股计划的区别

(一)立法目的

上市公司股权激励, 是以建立长期激励机制，吸引和留住优秀人才，调动公司中高层管理人员及核心技术（业务）人员的积极性为目的，向被激励对象授予限制性股票或股票期权。

上市公司员工持股计划，是以员工获得本公司股票并长期持有为目的，不限标的股票取得形式、取得价格，将员工取得本公司股票的行为交给市场去调节，实行公司与员工自愿的原则。

应该讲，上市公司股权激励与员工持股计划均是将股东利益、公司利益和经营者个人利益结合在一起，使各方共同关注公司的长远发展。但是由于股权激励是上市公司向员工实施的一种激励手段，为了保障股东利益不受损害，《上市公司股权激励管理办法》(试行) (以下简称《管理办法》)及《股权激励有关事项备忘录1号》、《股权激励有关事项备忘录2号》及《股权激励有关事项备忘录3号》(以下合称“《备忘录》”)规定以上市公司业绩增长为授予条件，。而员工持股计划并不必然为激励手段，也无业绩增长要求，完全是公司与员工自愿选择、自担风险的市场行为。，自然就相对宽松。

(二)法律特征

股权激励与员工持股计划的法律特征主要区别如下：

1.参与对象、实施条件

《管理办法》及《备忘录》规定，董事、高级管理人员、核心技术（业务）人员以外人员成为激励对象的，上市公司应在股权激励计划备案材料中逐一分析其与上市公司业务或业绩的关联程度，说明其作为激励对象的合理性。上市公司监事不得成为股权激励对象。

《股权激励有关事项备忘录1号》规定，持股5%以上的主要股东或实际控制人及其的配偶或直系近亲属参与股权激励也受一定限制。激励对象不能同时参加两个或以上上市公司的股权激励计划。

据此，《管理办法》及《备忘录》对于上市公司股权激励的参与对象有较多限制，只有工作业绩、贡献与上市公司业务紧密结合的员工才有机会参与员工激励。究其原因，上市公司股权激励是企业为获取员工提供服务而授予权益工具或者承担以权益工具为基础确定的负债的交易。，即将股权激励作为上市公司对员工的福利，因此，确有必要，才予授予。由于上市公司监事需监督股权激励，为确保其独立性，充分发挥其监督作用，上市公司监事不得参与股权 激励。

员工持股计划则以“建立和完善劳动者与所有者的利益共享机制”为出发点，至于利益如何共享，则以企业与员工自愿、风险自担为原则。因此，《指导意见》概括规定了员工持股计划的参与对象为上市公司员工，并没有对具体参与对象进行更多要求。需要注意的是，《指导意见》规定，监事会应当就员工持股计划是否有利于上市公司的持续发展，是否损害上市公司及全体股东利益，公司是否以摊派、强行分配等方式强制员工参加本公司持股计划发表意见。但《指导意见》并没有禁止上市公司监事参与员工持股计划。就目前已公告的上市公司员工持股计划，不少上市公司监事也参与了员工持股计划，是否会造成利益冲突，导致监督不到位呢，。

员工持股计划以自愿、风险自担为原则，自然没有必要规定员工持股计划需以上市公司业绩为兑现条件，当然《指导意见》也并禁止或限制上市公司或股东对员工持股计划设定兑现条件。

笔者注意到，上市公司目前实施的员工持股计划中，股票来源方式各异。海普瑞（股票代码：002399）是《指导意见》实施后第一家公告员工持股计划的上市公司，公告披露计划持有人向国联证券申请融资1.7亿元，通过二级市场购买公司股票，公司控股股东以其持有的部分股票对该项融资提供质押担保。股东这一举措，可以有效帮助员工筹措资金。齐心集团（股票代码：002301）采取上市公司控股股东向员工提供有偿贷款，作为员工持股计划的资金来源。苏交科（股票 代码：300284）的员工持股计划通过定增方式来解决股票来源，实质与上市公司向确定对象增发无异。“股市有风险，投资需谨慎”，此时的风险当然是员工全部自行承担。三六五网（股票代码：300295）员工持股计划持有的标的股票，部分来自控股股东无偿赠与，约定员工持股计划应当分期兑现，员工在实施期内仍在公司任职的，才有资格兑现，与拟上市公司员工股权激励方式有几分相似。大富科技（股票代码：300134）员工持股计划标的股票来源于实际控制人自愿赠与，并以实施当年及未来三年的扣除非经常性损益后归属于母公司的净利润（不考虑本次员工持股计划可能导致的股份支付的影响）指标为实施条件，此时的员 工持股计划与股权激励类似。

总之，员工持股计划在参与对象、标的股票兑现条件方面较股权激励而言更加灵活，更有利于员工持股计划的成功实施。

2.认购价格、限售期

《股权激励有关事项备忘录1号》规定，如果授予员工的限制性股票是通过定增方式取得，发行价格不低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的50%，自股票授予日起十二个月内不得转让，激励对象为控股股东、实际控制人的，自股票授予日起三十六个月内不得转让。

《指导意见》规定，每期员工持股计划的持股期限不得低于12个月，员工持股计划认购上市公司非公开发行股票，依据《上市公司证券发行管理办法》第三十八条规定及《上市公司非公开发行股票实施细则》第九条、第二十二条的规定，发行价格不低于定价基准日前二十个交易日公司股票均价的百分之九十，限售期限不低于三十六个月。

3.会计处理及个人所得税缴纳

根据《企业会计准则第11 号－股份支付》的规定，上市公司股权激励的成本将在管理费用中列支，费用的摊销对股权激励有效期内净利润有影响。由于员工激励以公司业绩指标为实施条件，如果将股权激励导致的股份支付作为经常性损益，事实上不利于公司业绩指标的实现。

笔者从非专业角度认为，员工持股计划的会计处理及参与对象个人所得税缴纳，应当根据股票来源方式不同而区别执行。大富科技（股票代码：300134）员工持股计划中，上市公司实际控制人以公司业绩指标为条件，分期向员工持股计划兑现标的股票。三六五网（股票代码：300295）员工持股计划，上司公司控股股东无偿赠与标的股票，约定员工持股计划分期兑现。前述两种员工持股计划，应当根据《企业会计准则第11 号－股份支付》的规定进行会计处理。海普瑞（股票代码：002399）员工持股计划的标的股票系自二级市场购买，苏交科（股票代码：300284）员工持股计划的标的股票通过定增取得，该两种情形均属于市场化交易行为，并不具备员工激励的特征，其会计处理不应当适用《企业会计准则第11 号－股份支付》。

根据《国家税务总局关于股权激励有关个人所得税问题的通知》（国税函〔2009〕461号）、《财政部、国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号）、《财政部、国家税务总局关于上市公司高管人员股票期权所得缴纳个人所得税有关问题的通知》（财税〔2009〕40号）规定，上市公司股权激励，员工通过限制性股票及股票期权形式所得按照“工资、薪金所得”项目征收个人所得税。限制性股票个人所得税纳税义务发生时间为每一批次限制性股票解禁的日期。股票期权在行权时，纳税确有困难的，经主管税务机关审核，可自其股票期权行权之日起，在不超过6个月的期限内分期缴纳个人所得税。

员工通过员工持股计划所取得的股息、红利，笔者认为应当依照《财政部、国家税务总局、证监会关于实施上市公司股息红利差别化个人所得税政策有关问题的通知》（财税〔2012〕85号）规定缴纳。如果员工持股计划标的股票来源于上市公司实际控制人自愿赠与，并以上市公司业绩为兑现条件，或者虽无业绩要求，但分期兑现的，笔者认为，由于该等员工持股计划具有明显的员工激励性质，应当依据《国家税务总局关于股权激励有关个人所得税问题的通知》（国税函〔2009〕461号）规定缴纳个人所得。如果员工持股计划标的股票系自二级市场购买，或者认购非公开发行所得，笔者认为，员工持股计划取得股票系市场化交易行为，依照现行规定，员工个人不需要就减持所得缴纳个人所得税。

4.行政许可、标的股票授予或交易

《管理办法》规定，上市公司应将股权激励在中国证监会备案后方实施。

《指导意见》规定，除非公开发行方式外，中国证监会对员工持股计划的实施不设行政许可，由上市公司根据自身实际情况决定实施。

《管理办法》规定，上市公司以股票市价为基准确定限制性股票授予价格的，在下列期间内不得向激励对象授予股票：

i.定期报告公布前30日；

ii.重大交易或重大事项决定过程中至该事项公告后2个交易日；

iii.其他可能影响股价的重大事件发生之日起至公告后2个交易日。

《指导意见》规定，上市公司公布、实施员工持股计划时，必须严格遵守市场交易规则，遵守中国证监会关于信息敏感期不得买卖股票的规定，严厉禁止利用任何内幕信息进行交易，规定较为笼统。