【投资实务】收购美国非上市公司(2):股份购买合同5大问题

为方便中国“走出去”企业了解收购美国非上市公司的操作细节，中国贸促”微信已推送了第一部分内容：如何对美国非上市公司开展尽职调查（点击标题查看），今天推送第二部分内容：并购交易的主文件--股份购买合同。

本文所指的股份购买合同或者并购协议不涉及资产购买。一般的小额并购，合同协议签署时可以同时完成交易。稍微大额的并购，一般是签字在先，交割在后，中间的时间用以获得政府批准（比如反垄断法部门的批准）、获得融资、获得公司的银行同意等。惯例上，一般由买方律师起草主合同第一稿。

合同各方

既然是合同，不可避免需要交代合同各方。如果并购交易交割之后买主发现原先股东或者公司违约，买主必须向原先股东索赔，所以一般情况下原先股东必须成为一方。

也有少数情况下，原先股东（卖方）在谈判时具有太多优势，让买方同意其不作合同一方的。这种情况下，并购交易交割之后，如果买主发现卖主（也就是原先股东）或公司违约，买主不能向卖主索赔，而只能向公司索赔。公司在并购后归属买主，所以这个索赔权利没有实质意义。

所以，公司在股份购买合同下的主要权利义务是合同签署到交割之前的权利和义务（比如不得进行重大非常规交易）。另外，其他个人或者实体（包括高管）在这个合同下有没有权利和义务，都是需要注意的问题。

除非合同本身明确约定，序言不被认为是合同本身的一部分，因此也没有约束力，其主要功能是帮助解释合同主体本身。它给签字双方提供合同的相关背景，让签字双方知道这个合同是在什么样的背景下，为什么目的而签。

合同主体

定义

很多人没有耐心去阅读理解定义，但是很多重要的实质内容在这部分有交代。比如，经常遇到一个定义就是“Business”（生意），用以界定目标公司的主营业务。限制卖主并购交割之后的商业活动的非竞争性条款一般要用到这个定义。

这个定义如果太狭隘，对原来股东约束力小，原股东从公司退下来就可以开展可能跟公司生意竞争的类似商业活动。如果这个定义过于宽泛，对原来股东约束力就大，那么原股东从公司退下来就很难开展可能跟公司生意竞争的商业活动。但是如果定义太宽泛，也可能导致整个非竞争条款无效。

对价

合同主体的第二部分一般交代交易的主要对价，就是有多少股份被买方买走、买价是多少。买价一般都会有上下调节的条款。如果公司的股本结构复杂，比如有优先股、普通股、期权，那么都要区别对待。

要逐一明确交代每一股优先股、每一股普通股，可以兑换为多少现金；期权是否加速到期，视同为相应股份用以兑换为现金，还是必须继续持有，或者换成其他类似期权，比如如果买家是上市公司，就换成该上市公司的期权。

交割时间

这一部分交代交割在什么时候发生。所谓交割，就是一只手拿钱去换另外一只手上的股票，之后公司运作的风险与收益一般整体上、实质上转移给买主。如果数额小，签字的时侯很多情况下就是交割的时候。并购交易稍微大的，一般是合同签字在先、交割在后，需要中间时间用以获得政府批准（比如反垄断法部门的批准）、融资等。

交割程序

这一部分交代交割的时候双方要给彼此什么对价以及文件，比如说多少现金直接打到卖方账户，多少现金留给理赔信托账户用以支付买方可能向卖方提出的索赔；公司原来高管跟买家控制的公司签署新的雇佣合同；原来的卖家不得经营与买家竞争业务的非竞争性合同签署；公司由原来股东指派的董事递交辞呈等。

还有很重要的一点，卖方必须通过签署跟进证明（Bring-down Certificate）向买方保证从并购合同签署那天到交割时，公司没有重大负面变化（Material Adverse Effect）。“重大负面变化”如何定义、定义如何解释，也是个学问，或者说官司的战场，特别是在合同签署之后、交割之前买方想借此撤出交易时，“重大负面变化”问题尤其重要。

交割价格调整

买价一般有上下调节的条款，主要根据公司的财务，一般是净运作资本（Net Working Capital）数额而做上下相应调节，一般会约定一个净运作资本目标数额。公司一般在交割日前3天内出具交割日运作净资本数额的诚意估计数额，比照目标数额，调节交割日应付对价。

交割之后45天-90天内，由买方核算交割日净运作资本实际数额，比较交割日净运作资本数额的诚意估计额。如果交割日净运作资本实际数额高于估计额，则向卖方补付高出部分；如果交割日净运作资本实际数额低于估计额，则相应降低交割日应付对价。

核查以及核查可能产生的争议的解决程序，都在此处交代。“净运作资本”是一个双方约定的定义，不是一个固定的会计概念，有惯例性但是没有固定的计算方法。 

（来源：中国贸易报；作者：柳治平，美国成美律所合伙人。未完待续）

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