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《企业境外投资管理办法》解读

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广东卓建律师事务所涉外法律专业委员会是卓建第一批成立的7大专业委员会之一,致力于涉外法律实务及理论研究。本稿由卓建所涉外委委员杨培辛供稿。


《企业境外投资管理办法》将于2018年3月1日起施行。《境外投资项目核准和备案管理办法》(国家发展和改革委员会令第9号)同时废止。

《企业境外投资管理办法》的要点和解读如下:

一、扩大了企业境外投资方式的范围

第二条规定本办法所称投资活动,主要包括但不限于下列情形:

(六) 新建境外企业或向既有境外企业增加投资;

(八) 通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。

虽然在新办法出台以前,原有的框架里也已经规定了无论是内保外贷还是跨境直贷都不能绕开国家境外直接投资主管部门的审批,但这些境外投资的审批和登记都只针对第一层的企业。也就是说原来已经取得商务部审批的内保外贷的债务人,之后再做股权投资的时候,只需要到商务部做一个再投资备案即可。

而新办法的规定,明确了无论是给境外的企业增加投资,新建投资,或是如第八款一样通过协议、信托等方式增加投资,都要报发改委审批,而不仅仅是到商务部做一个再投资备案。因此,无论是存量项目里的通过VIE搭建、没有备案的企业,还是原先登记过的SPV做内保外贷,都需要根据第六款和第八款进行发改审批。

二、扩大了企业境外投资的适用对象

第二条规定本办法所称企业,包括各种类型的非金融企业和金融企业。

此前,国家对于境外投资是区分企业和金融机构的,一般认为,发改委对境外投资的审批是通过项目形式,而商务部是通过境外设立机构的维度,换言之,绝大部分的对境外投资的审批都集中于企业这一领域。

若涉及境外投资中的金融机构,主要有以下几种情况:一是国内的企业到境外去购买金融机构;二是国内的金融机构到境外设企业或金融机构。原来的法规并未明确这些情况是否都需要进行审批,因此次规定将金融机构和非金融机构都囊括在内,所以无论是哪种情况,都要报送发改委审批。

三、明确对“控制”的定义

第二条规定本办法所称控制,是指直接或间接拥有企业半数以上表决权,或虽不拥有半数以上表决权,但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。

首先,新办法明确将实际控制和VIE等各种协议都囊括在控制的定义里,即通过协议的形式达到类股权的控制,或者达到财务控制的目的。但后一条“能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项”,则类似于反洗钱对于实际受益人识别的要求。但事实上,这一项在实际中是相当难以识别的。

四、个人特殊目的公司:并未放开个人境外直接投资,针对存量的改革

第六十三条规定境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的,参照本办法执行。境内自然人直接对境外开展投资不适用本办法。境内自然人直接对香港、澳门、台湾地区开展投资不适用本办法。

最后提到境内自然人直接或间接控制的境外企业,也要纳入境外投资管理。此前商务和发改并未明确,只有外管在汇发[2014]37号文中规定,“境内居民境外设立特殊目的公司及返程投资”有相关规定,主要适用于原先已经上市企业,给他们一个补登记的机会。外管在汇发[2005]75号文中,率先留出一条口子,之后逐渐简化流程,这是针对境内的自然人到境外设企业的问题。

但汇发[2014]37号文中明确,国内自然人到境外设立企业可以投资或融资为目的,但由于没有发改和商务的文件支持,造成只有外管一个文件中提及,所以目前的现状是,境内自然人只有到境外以融资为目的设立的企业,才有可能在外管或银行通过特殊目的公司的登记(新设在银行,补登记在外管),并且该融资之后一定要回到境内,即一定要有返程投资。也就是说,一定要有回流,即目的是境外融资,通过在境外上市或境外借钱,用于国内的实体经济。

综上,新办法还是没有放开个人境外直接投资,而是针对存量的补充规定,并不是说境内个人可以到境外设立企业。

五、重新定义敏感行业

此前,9号令规定,对外投资的敏感行业包括:基础电信运营,跨境水资源开发利用,大规模土地开发,输电干线、电网,新闻传媒等行业。但在新办法中,敏感行业包括:

(一)武器装备的研制生产维修;

(二)跨境水资源开发利用;

(三)新闻传媒;

(四)根据我国法律法规和有关调控政策,需要限制企业境外投资的行业。

通过对比可以发现,“基础电信运营”这一大行业被取消了。这本身并不是一个特别新的动向。像中兴等在境外早就有不少电信运营的业务,之前都是个案处理,未来若能从“个案处理”变为政策性的变化,化为非敏感行业,对于这类中国在海外表现比较活跃的产业来说是顺势而为的事。

六、简化和便利审批程序

(1)取消项目信息报告制度

9号令规定,中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目,投资主体在对外开展实质性工作之前,应向国家发展改革委报送项目信息报告;国家发展改革委收到项目信息报告后,对符合国家境外投资政策的项目,在7个工作日内出具确认函。新办法取消该项规定,进一步简化事前管理环节,从而降低制度性交易成本。

(2)取消银行融资意向书

9号令规定,向国家发展改革委报送的项目申请报告主要包括项目名称、投资主体情况、项目必要性分析、背景及投资环境情况、项目实施内容、投融资方案、风险分析等内容。项目申请报告示范大纲由国家发展改革委发布。项目申请报告应附以下附件:(一)公司董事会决议或相关的出资决议;(二)投资主体及外方资产、经营和资信情况的文件;(三)银行出具的融资意向书;……

但新办法中,取消了“银行出具的融资意向书”这一项,这意味着将企业资金问题推向市场,大大减轻企业的负担,在资金和流程上均便利于企业出海

(3)取消地方初审、转报环节

按9号令规定,地方企业向国家发展改革委申请核准的材料由省级政府发展改革部门提出审核意见后报送,向国家发展改革委申请备案的材料由省级政府发展改革部门报送。新办法取消地方初审、转报环节,属于国家发展改革委核准、备案范围的项目,地方企业通过网络系统直接向国家发展改革委提交有关申请材料,从而让企业好办事、少跑腿。

(4)放宽投资主体履行核准备案手续的最晚时间要求

按9号令规定,投资主体实施需国家发展改革委核准或备案的境外投资项目,在对外签署具有最终法律约束效力的文件前,应当取得核准文件或备案通知书;或可在签署的文件中明确生效条件为依法取得核准文件或备案通知书。新办法将投资主体履行核准、备案手续的最晚时间要求从签约前(或协议生效前)放宽至实施前:属于核准、备案管理范围的项目,投资主体应当在项目实施前取得项目核准文件或备案通知书。这有利于企业更加从容地安排交易节奏。当然,放宽投资主体履行核准、备案手续的最晚时间要求,并不是说企业只能等到项目实施前的最后一刻提交核准、备案申请。事实上,企业可以在备齐项目核准、备案材料后及时提出有关申请,以便及早取得核准文件或备案通知书。

(5)推进境外投资管理和服务网络系统建设

新办法提出建立境外投资管理和服务网络系统(简称“网络系统”)。目前,国家发展改革委正在原有备案系统基础上推进网络系统建设。新办法施行后,绝大多数境外投资管理环节(如宏观指导、信息服务、核准备案、全程监管、联合惩戒等)都将通过网络系统进行。


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