不良资产系列:房地产企业投资并购特殊途径之不良资产处置及重组(二)
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2、不良资产系列：房地产企业投资并购特殊途径之不良资产处置及重组（一）
5、房地产资产证券化系列（四）——PPP项目的融资模式及资产证券化实操要点
6、房地产资产证券化系列（五）——境外REITs发行规则及境内资产在境外发行REITs产品的操作要点（上）
7、房地产资产证券化系列（六）——国内（类）REITs产品设计及典型案例分析
笔者在本系列文章《房地产企业投资并购特殊途径之司法拍卖》中，对通过司法拍卖途径进行项目并购的操作流程、需要关注的法律风险及要点、税务问题进行了较为细致的梳理。本文将从金融资产管理公司处理不良资产的模式出发，就房地产企业通过不良资产处置及重组获取目标项目的方式予以探索研究，以期为同行业人士打开思路。鉴于本部分涵盖的内容较多，本部分将分为上、中、下三篇，每篇将针对某一核心问题进行论述。
中篇 不良资产收购的核心问题
随着房地产行业并购浪潮的掀起，大多数企业已经不满足于行业内部的大鱼吃小鱼，不良资产市场中存量优质资产正在等待着房地产企业的挖掘和盘活。
大量不良资产在处置过程中，都将面临处置资产变现的问题，而债务人名下大量的不动产正是房地产企业最为感兴趣的资产。房地产企业可通过与银行等金融机构或AMC公司等不良资产持有企业达成战略合作关系，建立信息互享机制，通过参与司法拍卖、变卖、不良资产收购、破产重组等方式获取资产。针对存在较大价值提升空间的资产，房地产企业可作为战略投资人，效仿AMC公司或与其合作以加大投资的方式，共同推进企业重组及房地产项目的进一步建设开发，以盘活瑕疵的房地产抵押物或实现资产整体收益的最大化；也可自行获取不良债权资产后，探索运用破产法律制度以实现对不良资产的处置及对优质资产（项目）的获取及开发。
一、金融不良债权资产收购核心要点
房地产企业作为社会投资者，而非银监会批准的专业资产管理公司，收购来源于商业银行等金融机构或AMC公司收购再转让的金融不良资产时，应注意哪些问题？
（一）社会投资者是否可以收购金融不良资产
依据《合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。
目前，尚无法律或者行政法规对商业银行等金融机构将不良债权转让给社会投资者作出明确的禁止性规定。，也并未特别区分金融机构的不良债权转让与一般债权转让。
银监会在《中国银行业监督管理委员会关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》中答复广东银监局的意见如下： “一、对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力。社会投资者是指金融机构以外的自然人、法人或者其他组织。二、转让具体的贷款债权，属于债权人将合同的权利转让给第三人，并非向社会不特定对象发放贷款的经营性活动，不涉及从事贷款业务的资格问题，受让主体无须具备从事贷款业务的资格。三、商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当建立风险管理制度、内部控制制度等相应的制度和内部批准程序。四、商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当采取拍卖等公开形式，以形成公允的价格，接受社会监督。五、商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当向银监会或其派出机构报告，接受监管部门的监督检查。”
由此可以看出，社会投资者可以作为收购主体收购金融不良资产。
（二）拟收购的金融不良债权资产需符合哪些标准
根据《金融企业不良资产批量转让管理办法》第3条的规定：“批量转让是指金融企业对一定规模的不良资产(10户/项以上)进行组包，定向转让给资产管理公司的行为”。一般只有资产管理公司可以接受金融机构批量转让的不良债权资产，社会投资者仅能收购单包不良资产或者10户以下的不良资产包。
（三）影响债权转让协议效力的相关情况
：
“金融资产管理公司转让不良债权存在下列情形的，、行政法规强制性规定而无效。
（一）债务人或者担保人为国家机关的；
（二）被有关国家机关依法认定为涉及国防、；
（三）与受让人恶意串通转让不良债权的；
（四）转让不良债权公告违反《金融资产管理公司资产处置公告管理办法（修订）》规定，对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响的；
（五）实际转让的资产包与转让前公告的资产包内容严重不符，且不符合《金融资产管理公司资产处置公告管理办法（修订）》规定的；
（六）根据有关规定应经合法、独立的评估机构评估，但未经评估的；或者金融资产管理公司与评估机构、评估机构与债务人、金融资产管理公司和债务人、以及三方之间恶意串通，低估、漏估不良债权的；
（七）根据有关规定应当采取公开招标、拍卖等方式处置，但未公开招标、拍卖的；或者公开招标中的投标人少于三家（不含三家）的；或者以拍卖方式转让不良债权时，未公开选择有资质的拍卖中介机构的；；
（八）根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理，且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的；
（九）受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人的；
（十）受让人与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的；
（十一）存在其他损害国家利益或社会公共利益的转让情形的。”
根据上述规定，影响转让合同效力的情形有如下几种情况。
1、因担保人身份影响转让协议效力的情形。
如转让的金融不良债权担保人为国家机关或比照国家机关作为国有资产管理者的事业单位（2012琼民二终字第 193 号），转让协议无效。但如果担保人是普通的事业单位，不可比照国家机关的，则不属于《纪要》规定的禁止或限制转让的债权。同时，，禁止学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施作为抵押，如果事业单位提供的抵押财产不属于上述国家明令禁止提供担保的范围，也应认定转让协议有效。在实际裁判案例中，有转让人以担保合同已过诉讼时效为由提出作为担保人的国家机关不会承担责任，主张转让合同有效， 21 号）。
2、因转让程序影响转让协议效力的情形。
根据《纪要》的上述规定及《金融企业不良资产批量转让管理办法》的相关规定“可选择招标、竞价、拍卖等公开转让方式……通过公开转让方式只产生1个符合条件的意向受让方时，可釆取协议转让方式”。金融不良资产转让时，原则上应采取竞标、竞价、拍卖等公开转让方式，在处置资产的过程中应及时取得有关评估、竞标、竞价、公示、公证的法律文书，并根据有关规定向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续。
根据《纪要》及《金融企业不良资产批量转让管理办法》的相关规定“金融企业应在卖方尽职调查的基础上，釆取科学的估值方法，逐户预测不良资产的回收情况，合理估算资产价值，作为资产转让定价的依据”，金融不良资产转让时，应由合法、独立的评估机构对标的资产进行评估。未经评估的，或者金融资产管理公司与评估机构、评估机构与债务人、金融资产管理公司和债务人、以及三方之间恶意串通，低估、漏估不良债权的，金融不良资产转让协议无效。
3、因不良资产性质影响转让协议效力的情形。
转让的不良债权为涉密的国有资产的，属于《纪要》规定的应当禁止转让或限制转让的情形，其转让行为将损害社会公共利益，应被认定为无效。
4、金融不良债权转让中优先购买权未经行使的，将影响转让协议的效力。
根据《纪要》的规定，为了防止在通过债权转让方式处置不良债权过程中发生国有资产流失，相关地方人民政府或者代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司可以对不良债权行使优先购买权。金融资产管理公司向非国有金融机构法人转让不良债权的，金融资产管理公司应当通知国有企业债务人注册登记地的优先购买权人。按照确定的处置方案、交易条件以及处置程序、方式，优先购买权人在同等条件下享有优先购买权。
、中国长城资产管理公司哈尔滨办事处与哈尔滨市电子仪表工业总公司确认合同效力及优先购买权纠纷案”〔2011〕民二终字第98号《民事判决书》中的表述，金融资产管理公司在处置不良债权时未按规定尽到通知义务，存在程序瑕疵，而该瑕疵造成优先购买权人丧失行使权利的基础，使优先购买权制度失去平衡各方利益的核心价值，对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响，可能造成国有资产流失、国有企业生存发展受阻、职工利益失去保障进而影响社会稳定等多种不利后果，违背了《纪要》设立优先购买权制度的初衷。依照《纪要》关于不良债权合同转让无效事由中“转让不良债权公告违反《金融资产管理公司资产处置公告管理办法（修订）》规定，对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响”的规定，应认定债权转让协议无效。[1]
5、需要关注金融不良债权转让对债务人生效条件的特殊规定。
、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（下称“《若干规定》”）第六条规定：“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，。、处置银行不良资产有关问题的补充通知》（下称“《补充通知》”）第一条之规定，能够适用上述规定的金融不良债权的转让，不仅包括国有银行向金融资产管理公司转让债权，还包括金融资产管理公司之间的不良债权转让、金融资产管理公司以债权转让方式处置不良资产而向其他受让人转让不良债权。
根据上述规定，国有银行向金融资产管理公司、金融资产管理公司向其他金融资产管理公司、金融资产管理公司向其他受让人转让不良贷款债权，由国有银行或金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布债权转让公告后即对债务人生效，并不需要依《合同法》第八十条之规定向债务人发出债权转让通知。这也是金融不良贷款债权转让与其他普通债权转让在程序上的重大差别。
（四）金融不良债权转让给一般社会投资者，原担保、抵押是否继续有效
类似于房地产企业的一般社会投资者并非专业进行不良资产处置的金融资产管理公司，收购金融不良债权时，更多看重的是债权原有的担保或不动产抵押，因此金融不良债权原有担保或抵押是否继续有效，是在收购进行前需要考量的问题。
1、担保权利转让有效性问题
《补充通知》第二条规定：“国有商业银行(包括国有控股银行)向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司收购、处置不良贷款的，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定，对债权人转让债权没有约束。”
根据《若干规定》及《纪要》的规定“国有银行向金融资产管理公司转让不良债权，或者金融资产管理公司收购、处置不良债权的，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意或者禁止转让主债权的约定，对主债权和担保权利转让没有约束力”，因此，在受让人为金融资产管理公司的情况下，担保人在原担保范围内继续承担担保责任。
但是如果受让人不是金融资产管理公司而是社会投资者，原担保是否继续有效呢？笔者认为上述规定的适用是有明确的适用主体的，因此上述规定不可扩大适用到一般社会投资者。针对受让人为一般社会投资者的此种情况，应继续适用《担保法》及其相关司法解释的规定，根据担保法解释第二十八条“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”
在一般的实践中，金融不良债权的债务人通常在签订贷款合同时，处于弱势的一方，因此贷款担保合同中一般不会有担保合同变更需经担保人同意的约定。综合上述情况，笔者认为在受让人为社会投资者的情况下，担保合同继续有效，保证人应继续在原保证担保范围内对受让人承担担保责任（不含保证期间已过、诉讼时效已过等保证人依法免除保证责任的情况）。
2、不动抵押权如何取得？
根据《若干规定》的规定，金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。
根据《物权法》规定“ 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。
针对金融资产管理公司为受让人的情况下，其受让金融不良债权的同时，不良债权的抵押权一并转让至金融资产管理公司，原抵押权登记继续有效。但上述规定并未明确金融资产管理公司是否应当办理抵押权变更登记，而在实务操作中，对金融资产管理公司进行变更登记的要求是十分苛刻的。金融资产管理公司一般以打包的方式受让和转让金融不良资产，涉及的借款人数众多，且多为抵押担保，要求金融资产管理公司都进行变更登记是不现实的。同时，在实践中，很多地方的登记机关要求必须由抵押人和抵押权人一同办理抵押登记手续，如此时抵押人并无担保意愿，或根本无法进行有效的联系，办理抵押权变更登记基本上不可能完成。
上述的困境对一般社会投资者来说情况是一样的。无论社会投资者是直接从金融机构收购不良资产，还是从金融管理公司手中收购不良资产，其也将面临无法办理抵押权变更登记的窘境。除上述情况外，有的地区的登记机关甚至不接受以一般公司作为抵押权人的抵押登记，而仅能将抵押物登记在原有的债权人名下。上述困境无疑是后续资产处置的巨大障碍。
二、一般企业不良资产收购的核心问题
相对于金融不良债权的收购，从一般企业处收购不良资产缺少了政策性的因素，因此以金融管理公司为适用主体的特殊相关法律、法规及司法解释将不再对此种收购行为存在指导意义。
（一）债权债务关系的确定
与金融不良债权基于借贷关系而产生，债权金额容易确定的情况不同，一般企业不良资产多是基于生产经营活动（如企业上下游产业链中的产品服务、材料设施供应、工程施工）、借贷关系、投资关系等产生的债权类、股权类不良资产。上述不良资产所涉及的合同多为双务合同。在此类合同关系中，当事人双方互负给付义务。当事人的履约顺序在合同当中应有明确约定。同时，当事人一方在符合法定条件时，可以对抗另一方的履行请求权，可暂时拒绝履行己方义务。因此，如果债权企业履约行为存在瑕疵，可能会导致债务企业拒绝付款或抗辩减少付款金额，因此一般企业不良资产金额如未经过司法程序对债权债务关系进行确定，则很难确定债权金额。
如何确定债权债务关系？换句话说，就是如何才能保证债权能够得以实际履行。债权的履行，一是依赖债务人自愿履行，二是在债务人不履行债务的情况下，。因此，确定债权债务关系应以可以作为申请强制执行的依据为目标。
可以作为执行依据的法律文书，分为两类，、裁定、调解书、支付令和刑事判决、裁定中的财产部分等，，包括仲裁裁决书和公证债权文书。对于通过诉讼、仲裁方式获取执行依据的具体流程及问题在此不予以详细论述。
相较于传统的诉讼程序，经公证的具有强制执行效力的债权文书，大大节省了催收成本，在法律关系相对简单的借款、借用、赊欠货物等案件中可以广泛适用。公证债权文书应当具备的条件：
办理公证债权文书首要要求即为债权债务关系明确，应当对债权债务的标的、数额（包括违约金、利息、滞纳金）及计算方法、履行期限、地点和方式约定明确。当事人互为给付、债权文书附条件或者附期限，以及债权债务的数额（包括违约金、利息、滞纳金）、期限不固定的情形不属于债权债务关系不明确。
，公证债权文书的执行流程如下：
在实践中，办理公证债权文书，需要债权人、债务人、担保人的有效配合，如需要共同向公证机构提出申请，需要向公证机构表面愿意接受强制执行。同时，在以公证债权文书作为执行依据申请强制执行时，，甚至会要求债务人、担保人到场接受询问。因此，如债务企业、担保人的配合度不高，则难以通过此类方式对不良资产予以处置。
（二）债权转让行为的有效性
一般企业债权的转让行为在不违反《合同法》第七十九条、第八十条规定的，转让协议即为有效。
如未履行通知义务，是否影响债权转让合同的效力呢？
依据合同法的相关规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”、“依法成立的合同，自成立时生效”，因此除法律有特殊规定，合同在双方签字或盖章时，即成立生效。未履行债权转让通知义务，并不导致债权转让行为无效，基于债权转让协议产生的出让人通知义务、支付对价的义务以及相应的违约责任等约定仍然有效。如债权转让对债务人不发生效力，那么债务人仍按照原协议约定向债权出让人履行债务的，视为债务人已经履行了相应部分的还款，此时债权受让人不能够以未向其履行债务为由要求债务人再次履行债务;而如果债权人出让人履行了通知义务以后，债务人再向债权出让人履行债务的，不视为已经向债权受让人履行义务。因此，通知行为不仅是债权受让人的保护伞，同时还能起到诉讼时效中断的作用。
债权转让通知方式的选择上，更多采用的是书面送达+公告送达的双保险方式。除此之外，还可以考虑以诉讼的方式作为通知方式。一方面通过诉讼确定债权债务关系，。
三、不良资产的尽职调查
无论是收购金融不良债权资产还是收购一般企业不良资产，最重要的工作非尽职调查莫属。不良资产的尽职调查是利用各种有效方法，包括借助中介机构，对拟收购的不良资产存续状态、权属状况、资产质量进行审慎调查，其目的是判断不良资产的价值，以便确定最终的收购价格并为以后的处置做准备。
尽职调查工作实施的过程中除本文在以上篇幅中涉及到的相关问题外，还有如下几个重点方面值得关注。
（一）诉讼时效问题
时效涉及到两个方面：一是诉讼时效，二是执行时效。
根据我国《民法通则》第一百三十五条规定的：，法律另有规定的除外。”2017年10月1日起施行的《民法总则》将诉讼时效更改为三年。对诉讼时效的理解应为对于债务人的每次催收之间期限不得超过三年（原有为而二年）。所以尽调时应核实对原有债权人的催收是否符合诉讼时效中断的要求。
除此之外，需关注保证诉讼时效的问题。现行《担保法》第15、25、26条对保证期间的设置和效力作了规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；在合同约定的保证期间与前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已经提起诉讼或者仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。因此，需要核实对保证人的催收是否符合上述要求。
关于执行时效问题，根据《民事诉讼法》的规定，双方或一方当事人是公民的，；双方当事人是法人或其他组织的，申请执行的期限是6个月。从法律文书规定履行期间的最后一日起算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起算。时效过后，，。虽然，申请执行人享有的实体权利仍然存在，债务人仍然应依照判决或者调解向债权人给付，但由于已过执行时效则不能通过公权力予以追索。尤其是一般企业不良资产的债权人，由于企业之间的往来关系，可能会轻信对方“缓一缓”的说辞而错失执行时效。因此在尽调过程中应额外关注此问题。
（二）重视实地调查及访谈工作
与一般的投资并购中尽调不同，不良资产往往经历过原有权益方的处理，其工作人员往往对不良资产做过系统的跟踪调查，能够获知很多不良资产的重要信息。而上述信息往往不能通过现有的公开途径进行查询和核实，因此进行实地调查、走访是获取不良资产更多信息的一种有效方式。
尽职调查的访谈一般包括对三个方面人员的访谈：一是访谈资产出让方负责人；二是访谈原贷款银行客户经理或资产保全经理（或一般企业的法务部负责人）；三是访谈债务人、担保人、抵押人。在实地调查、走访结束后，更为重要的工作是对上述人员提供的信息结合原有的阅档信息进行交叉验证，发现矛盾点或者风险点。
（三）有效利用网络工具
很多有经验的执行律师都会特别关注网络工具的使用。尤其是当穷尽了三查、五查工作后仍然对被执行人财产信息一无所获的时候，网络工具的有效利用，往往可以为执行律师打开一扇希望之门。
上网搜索债权企业及债务企业，查看是否有其的报道。网上搜索到的信息不能作为判断一个企业的依据，但也经常能够提供一些相关线索，能给尽职调查带来很大帮助。
讲一个小故事，在笔者之前的尽调过程中，在工商管理局的网站上搜索一个企业，发现该企业不存在。但系统中存在一家与其名称基本相符的有限合伙企业，经过进一步核实该有限合伙企业的信息发现，该企业迁入某地区的时间与原查询企业迁出本市的时间基本相符。经过笔者再次通过网络查询得知，该企业迁入的某地区确实有此类的招商引入政策，可以在企业迁入时办理组织形式的变更。通过当地律师的协助调取到其工商内档，发现该有限合伙企业确系原查询企业迁入后直接变更了组织形式而来。
再比如，笔者曾接到某资产的推介信息，在对该资产进行相关核实时，。通过对资产的比对，发现该资产已经处于司法拍卖中，并非中介所述的情况，因为司法机关的接入需要重新考虑获取该资产的方案。如果仅仅局限于对中介方或原始权益方提交的信息进行尽调，可能会导致物财两空。
（四）针对处置预案，做有针对的尽调
不良资产不同与一般的资产，获取后可以直接加以利用，在其获取后往往需要一个漫长的处置过程，因此在尽调的时候就应该考虑获取后处置的便易、成本等问题，针对概括性的处置预案应做好针对调查、预估工作。
[1]《金融不良资产转让协议效力的相关法律规制》--陈泽桐 赵宇
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